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법학개론

目次I. 서 론II. 본 론1. 평등의 원칙(1)의의(2)근거와 성질(3)효력(4)적용영역2. 비례의 원칙(1)의의(2)내용(3)근거(4)적용영역(5)위반의 효과3. 신뢰보호의 원칙(1)의의(2)근거(3)적용요건(4)적용영역(5)신뢰보호의 한계(6)신뢰보호원칙 위반의 효과III. 결 론I. 서 론법의 집행은 그 시대의 상황과 국가가 지향하는 통치상이 반영되기 마련이다. 그 수많은 법집행 중 우리가 알고 있는 행정집행에 대한 역사의 상식들은 군수와 수령에 의하여 일방적으로 법이 집행되어 인권이 유린되고, 무고한 백성들을 핍박하여 학정을 일삼는 일들만 알고, 백성들을 존중하고 무서워하여 왕도의 정치를 편 사례는 별로 없다. 또한 과거 독재정권의 지도자는 정권을 위협하고 반대하는 인사들은 가차 없이 핍박했다. 핍박의 대상은 독재를 반대하는 지식인, 정치인, 학생들로 이들에 대하여는 조선시대와 마찬가지로 고문을 가하고, 감옥을 보내고 심지어는 죽이는 일까지 자행했다. 조선시대이든 독재정권시대이든 시대상황만 다를 뿐 비교해보면 별반 다를 게 없다. 다만 여기서 조선시대 왕이든, 독재정권이 지도자이든 최고의 권력자들은 정치인을 대상으로 무수히 인권을 유린하고 탄압했지만 일반 민초들을 위한 정치는 너그럽게 처리하고, 세종처럼 백성과 함께 고충을 감내하는 군주들을 역사를 통하여 알 수 있었다. 이들은 그 당시 '행정법의 일반원칙'이 학문으로 정립되지 못하여 체계화 시키지는 못했지만, 백성을 사랑한 일련 시책과 사상인 유교를 통하여 오늘날 행정법의 일반원칙과 같은 내용들을 실천한 사례는 무수히 많다. 이처럼 '행정법의 일반원칙'은 시대상황이 어떠하든 법적 공동체로서의 인간단체에서 일반사회의 정의감에 비추어 반드시 그리하여야 할 것이라고 인정되는 법칙, 즉 현행 행정법질서의 기초를 이룬다고 생각하는 일반원칙을 말한다. 이러한 행정법의 일반원칙은 법학분야에서 불문법원 중의 하나인 조리)란 개념과 취급을 함에 있어 학자들의 견해가 엇갈린다. 수많은 학자들은 행정법은 불문법의 하나는 재량준칙)을 정하여 두는 경우가 많다. 재량준칙은 행정규칙으로서 직접 대외적인 구속력을 갖지는 않지만 평등원칙을 매개로 하여 간접적 인 대외적 효력을 갖는다고 보는 것이 다수의 견해이다. 평등원칙은 재량준칙이 대외적 효력을 갖게 하는 전환규범으로서의 기능을 갖는다. 그러나 평등원칙은 다른 것은 다르 게 취급하여야 하는 것을 의미하므로 특별한 사정이 있는 경우에는 재량준칙을 적용하지 않을 수 있고, 오히려 특별한 사정이 있음에도 그것을 고려하지 않고 재량준칙을 그대로 적용하였다면 그 재량권 행사는 위법하게 된다.3)행정의 자기구속의 법리재량권 행사의 통제원칙으로 평등원칙의 파생원칙인 자기구속의 법리를 적용하는 견해가있다.가. 의의행정의 자기구속의 법리란 행정청이 같은 사안에서 이미 제3자에게 행한 결정과 같은 결정을 상대방에 대하여 하여야 한다는 원칙을 말한다. 자기구속의 원칙은 행정의 법률 에의 구속 등과 같은 행정의 타자구속과 구별된다.나. 적용 영역이 법리는 법적합성의 원칙상 기속영역에는 인정할 수 없고, 재량이 인정되는 영역에서 만 적용될 수 있다. 관행이 위법한 경우 적법성 원칙에 반하여 자기구속의 법리가 적용 될 수 없고 관행이 적법한 경우는 적법성 원칙상 관행과 같이 행정권이 행사되어야 하는 것이다. 그러므로 기속행위에 자기구속의 법리를 인정할 실익은 없고 자기구속의 법리는 재량행위에만 인정된다고 보는 것이 타당하다. 관행이 위법한 경우에는 신뢰보호의 원칙 이 적용될 수 있을 뿐이다. 특히 행정규칙의 하나인 재량준칙에서 중요한 의의를 갖는 다. 행정의 자기구속의 법리는 본래 법규성이 없는 재량준칙을 구속력있는 규범으로 전 환시키는 전환규범으로서의 역할을 수행한다. 행정청이 동일한 사안에 대하여 재량준칙 에 위반하여 제3자에게 행한 결정과 다른 결정을 한 때에는 행정의 자기구속의 법리를 위반한 위법행위로서 그 결정을 다툴 수 있다.다. 적용 요건(가)동일한 사안이어야 한다.(나) ①재량준칙과 관련하여 행정의 자기구속의 법리를 적용함에 있어서 행정선단을 선택하여야 한다는 원칙이다. 예를 들면, 어떤 건물에 붕괴위험이 있는 경우에 적절한 보수로 붕괴위험을 막을 수 있음에도 철거라는 수단을 선택하여 철거명령을 내린 경우에 그 철거명령은 필요성의 원칙에 반하는 위법한 명령이다.3)상당성의 원칙상당성의 원칙이란 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 심 히 큰 경우에는 행정조치를 취해서는 안 된다는 원칙이다.)상당성의 원칙을 적용함에 따른 이익형량에 있어서 행정조치로 인하여 달성되는 공익과 사 익을 한쪽으로 하고 그로 인하여 침해되는 공익과 사익을 다른 한쪽으로 하여 이익형량을 해야 할 것이다.(3)근거행정법상 비례의 원칙은 일반적 정의관념 ? 형평관념 등에서 그 근거를 찾을 수 있는 조리상의 원칙이면서, 이익형량에 의한 적정한 가치의 확보라는 헌법적 이념에서 도출되는 헌법상의 원리라고 할 수 있고, 국민의 권리 ? 자유와 공공복리 등과의 이익형량을 도모하는 취지를 담고 있는 우리 헌법 제37조 제2항) 중의 '필요한 경우에'라는 규정은 비례원칙의 한 표현으로 볼 수 있다. 그러므로 비례의 원칙은 평등의 원칙과 마찬가지로 헌법적 효력을 가진다.(4)적용영역비례의 원칙은 원래 경찰법 분야에서 행정재량권행사를 한계지우는 원리로 발전하였으나, 오늘날 급부행정영역에서도 과잉급부금지의 원칙)으로 기능하고 있는 점 등을 감안하면, 행정의 모든 영역에서 적용될 수 있는 원칙이라 할 것이다.1)행정재량의 한계행정청이 재량행위를 행함에 있어 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권을 일탈하였거나 내적한계를 무시하여 자의적으로 재량권을 남용하였을 경우에 그 행위는 위법한 것이 된다. 비례의 원칙은 이와 같이 행정청의 재량권행사의 한계를 설정하는 기능을 한다.2)경찰행정상의 원칙경찰행정에 비례의 원칙이 적용되어, 사회질서 위해요인의 진압작용에서 발동되는 경찰권은 제거하려는 질서장해의 정도와 그것을 제거함으로써 얻을 수 있는 사회적 이익 사이에 정당한 비례관계가 유지되도록 발동되어야 하고, 예방작용으로서의 경찰권은 안정성의 우너리가 법률관계의 존속·안정뿐만 아니라 법률적합성의 확보도 요구하고 있기 때문에, 신뢰보호원칙의 적용으로 인해 위법한 행정작용의 효력을 인정하지 않으면 아니 될 경우에는 법적 안정성 자체에 내적이율배반성이 나타난다는 비판이 가해지고 있다.2)실정법행정절차법 제4조 제2항의 '행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 도는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다'는 규정과, 국세기본법 제18조 제3항)의 규정 등을 들 수 있다.(3)적용요건1)행정기관의 선행조치행정권의 행사에 관하여 상대방인 국민에게 신뢰를 주는 선행조치가 있어야 한다.) 그 선행조치에는 법령·행정규칙·행정행위·계획·급부·합의·약속·견해표명·행정지도 기타 행정기관의 적극적 및 소극적 언동이 포함된다.2)신뢰의 보호가치상대방이 행정기관의 선행조치를 적법하게 존재하는 것으로 사실상 신뢰하여야 하고, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있어야 한다. 행정행위 등의 성립에 있어 상대방의 사기·부정신고 등의 귀책사유가 있을 경우 그 행정행위 등의 정당성·존속성에 대한 상대방의 신뢰는 보호가치가 없는 것이 된다.)3)상대방의 조치상대방인 국민이 행정기관의 선행조치에 대한 신뢰에 입각하여 어떠한 조치를 취하였어야 한다.4)인과관계행정기관의 선행조치에 대한 신뢰와 개인이 어떤 조치사이에 인과관계가 있어야 한다. 즉, 개인의 어떤 조치 또는 일처리가 행정기관의 선행조치에 대한 신뢰에 근거한 것이어야 하며, 만약 다른 사정에 근거한 것이라면 신뢰보호원칙의 적용을 주장할 수 없다.5)선행조치에 위반된 행정작용의 존재상대방의 신뢰의 대상이 된 선행조치에 반하는 행정기관의 처분 등 행정작용이 존재하여야 한다. 즉, 선행조치에 반하는 행정기관의 처분 등이 존재하여야 비로소 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 이 원칙이 적용될 수 있다.(4)적용 영역1)위법한 수익적 행정행위의위법설을 취한다. 그러나 신뢰보호 원칙에 반하는 경우 행정입법은 무효로, 행정행위의 경우는 하자의 중대 ? 명백성에 따라 무효 또는 취소로 판단해야 할 것이다.III. 결 론앞에서 살펴 본 행정법의 일반원칙 중 평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙은 기본적으로 행정작용의 대상인 국민들을 보호하기 위한 원칙으로서 행정기관이 국민에게 행정집행을 함으로써 발생되는 불합리한 차별, 과잉조치, 위법한 행정행위, 국민의 신뢰묵과 등을 보호하기 위한 수단으로서 헌법적 효력을 갖는 원칙이라고 볼 수 있다. 이 원칙들은 공통적으로 헌법적 효력을 가지므로 원칙에 반하는 행정권 행사는 위법하고, 반하는 법령은 위헌 ? 무효가 된다. 이들이 헌법적 효력을 가진다는 근거는 명시적으로 헌법에 규정해 놓은 것은 없지만 평등의 원칙은 헌법 제11조, 비례의 원칙은 헌법 제37조 2항에서 도출되고 신뢰보호원칙은 국세기본법 제18조 제3항에서 원칙을 규정해 놓고 있다. 이처럼 행정법의 일반원칙의 연원이 헌법으로부터 도출된다는 점에서 서론에서 잠깐 거론한 조리와의 구분에 대한 문제가 해결될 수 있을 것 같다. 많은 학자들이 행정법의 일반원칙을 조리법에 포함시켜 논하고 있는 부분에 대해 타당하지 않다고 본다. 우선 법의 일반원칙은 조리와 그 발생 연원에 있어서 차이가 난다. 법의 일반원칙은 정의의 관념과 무관하지 않지만 이와 함께 헌법을 포함한 여러 실정법에서 도출되는 것이다. 즉 법의 일반원칙은 헌법, 민법 등 여러 실정법 및 정의의 관념에서 도출된다. 따라서 정의의 관념으로부터 도출되는 조리와는 그 발생연원이 다르다. 두 번째로 효력의 차이다. 앞에서 설명한 평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙은 헌법적 효력을 가지는 원칙으로서 법률보다 우위의 효력을 가진다. 따라서 법의 흠결, 즉 성문법, 관습법, 판례법 등이 일절 없는 경우에 최후의 보충적 법원이 되는 조리와는 그 효력 면에서도 구별되어야 한다. 이 처럼 행정법의 일반원칙은 조리와 연원 및 효력 면에서 구별되어져야 하지만,104

법학| 2011.02.10| 12페이지| 2,000원| 조회(161)

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