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안락사의 법적 관점

안락사의 법적 관점 사랑과 죽음 발표문- 목 차 - Ⅰ. 안락사의 개념 발표자 : 이병진 Ⅱ. 법적 관점 발표자 : 박민식 Ⅲ . 마 무 리Ⅰ. 안락사의 개념 1. 안락사의 의의 2. 안락사의 분류 3. 안락사의 유형 4. 안락사의 적용 5. 종 합1. 안락사의 의의 심한 육체적 고통에 시달리는 빈사의 환자에 대해 그 고통을 덜어주기 위한 목적으로 사기 ( 死期 ) 를 앞당기는 의학적 조치를 말한다 . 즉 , 생명을 단축시켜서 죽어 가는 사람의 고통을 완화시키는 조치이다 .2. 안락사의 분류 1 . 시술자의 입장 적극적 안락사 고통제거의 수단으로 적극적인 생명절단의 방법을 사용하는 경우 . ( 예 , 환자에게 독약을 투여하여 죽게 만드는 것 .) 소극적 안락사 ( 존엄사 ) 환자의 무의미한 생명유지를 끝내기 위해 생명유지의 수단을 제거하는 경우 . ( 예 , 뇌사자의 인공호흡장치를 제거 )2. 안락사의 분류 1 . 시술자의 입장 간접적 안락사 고통을 완화시키기 위한 처치가 필연적인 생명단축을 부수효과로 가져오는 경우 . ( 예 , 말기 암환자에게 morphine 을 주사하는 것 .)2. 안락사의 분류 2 . 생명주체의 입장 자발적 안락사 환자의 요청에 의해서 수행되는 안락사 . 비자발적 안락사 환자의 직접적인 동의가 없음에도 외적인 요구에 의하여 환자를 죽음에 이르게 하는 것 . ( 예 : 뇌사상태의 환자에 대한 안락사 )2. 안락사의 분류 2 . 생명주체의 입장 반 자발적 안락사 환자 동의 없이 , 환자가 원치 않음에도 불구하고 시술하는 경우 . 하지만 , 현실적으로 거의 일어나지 않는다 . ( 예 : 살고 싶어하는 말기 폐암환자를 안락사하는 것 )3. 안락사의 유형 자발적 적극적 안락사 자발적 소극적 안락사 비자발적 적극적 안락사 비자발적 소극적 안락사4. 안락사의적용 생물학상 생명 은 지속되고 있으나 인간으로서의 생명 은 지속되고 있는지 의심이 가는 경우 . 지속적인 식물 인간 상태 암 등의 질병으로 인한 극심한 고통과 진통제로 유발된 반 혼수상태를 반복적으로 오가는 환자 지적 활동 , 타인과의 교류 능력 상실 치유될 수 있는 희망 , 만족을 느낄 수 없는 상태 무뇌아 심한 치매5. 종 합 이상의 내용과 안락사에 대한 국민의 의견과 외국의 사례 등을 종합하면 ,Ⅱ. 법적 관점 1. 헌법에서 바라본 안락사 2. 민법에서 바라본 안락사 3. 형법에서 바라본 안락사1. 헌법적 관점 - 생명권 vs 자기 결정권 - 생명권 - 헌법에 명문의 규정은 없지만 , 신체의 자유뿐만 아니라 헌법이 보장하는 모든 기본권의 당연한 전제 . 자기결정권 ( 품위있게 죽을 권리 ) - 헌법 제 10 조 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다 .’ 라고 규정 . 행복 추구권의 일종 .2. 민법적 관점 민법은 재산관계와 가족관계를 다루는 것이므로 사적 생활의 법을 의미 . 안락사는 사람의 종기 ( 終期 ) 를 결정한다는 점에서 민법상 상속의 개시 · 순위에 영향을 미친다 . 사망의 시기는 언제 ?( 형법적 관점에서 설명 ) 동시에 사망한 경우와 1 분 /1 초 늦게 사망한 경우 .2. 민법적 관점 상속의 순위 1 순위 상속자 : 배우자 , 직계 비속 ( 자녀 ) 2 순위 상속자 : 배우자 , 직계 존속 ( 부모님 ) 사례 ) 홀어머니를 모시고 사는 甲이 그의 외동아들인 乙과 함께 교통사고를 당하여 , ① 동시에 사망한 경우 . ② 아들이 뇌사판정을 받은 경우 . 甲의 배우자 A 가 있다면 상속은 각각 어떻게 되는가 ?3. 형법적 관점 - 사망시기 - 1. 호흡이 영구적으로 그쳤을 때라는 호흡종지설 2. 심장의 고동이 되살아날 수 없을 정도로 정지한 때라는 맥박종지설 또는 심장사설 3. 호흡종지 맥박의 영구적 정지 및 동공의 확대 , 고정이라는 세가지 징후가 있는 때라는 3 징후설 ( 종합판정설 ) 4. 뇌사 즉 , 뇌의 기증이 되살아날 수 없는 상태로 훼멸된 때라는 뇌사설 심장사설 vs 뇌사설 현재의 의학수준으로는 뇌사를 정확하게 판정할 만한 신뢰할 수 있는 기준이 없다는 점 판단 기준 뇌사의 판단 기준은 장기등이식에관한법률 ( 제 14 조 제 2·3 항 및 제 16 조 ) 을 통해서 충분히 확보 내지 규제될 수 있다 . 뇌사설은 죽음에 대한 일반국민의 정서 내지 법감정과 조화될 수 없다 . 법감정 심장사설은 오히려 법규범과 현실의 거리를 넓혀 일반인의 규범의식을 약화시킬 우려가 있다 . 전체 사망사건 중에서 뇌사자가 차지하는 비율은 1% 정도로 아주 미미 하다 . 소생 가능성 심장박동은 정지 후에도 다시 회복할 수 있지만 , 뇌사는 치료 - 회복이 불가능 하다 . 장기 이식과 관련하여 악용의 우려가 있다 . 기타 인격적 기초는 호흡이나 심장의 고동에 있는 것이 아니라 뇌의 활동에 있다 .3. 형법적 관점 뇌사설 등장 배경 1.1967 년 남아공의 버나드박사가 심장이식수술에 성공하면서 장기이식술이 급격히 발전함에따라 장기이식의 목적의 필요성이 대두됨 . 2. 인공자이나 짐승의 자기를 사람에게 이식하여 생명을 유지하게 하는 이종이식을 할 수 있을 정도로 의료기술이 발전되지 못함 . 3. 뇌사자의 장기를 통해 불치의 환자들이 새 생명을 얻을 수 있다는 측면 .3. 형법적 관점 - 살인 인정 여부 – 甲이 乙을 폭행하여 뇌사상태에 이르게 했는데 , 乙의 가족이 장기 기증의 이유로 乙을 안락사한 경우 . * 형법 제 250 조 ①사람을 살해한 자는 사형 , 무기 또는 5 년이상의 징역에 처한다 . *‘ 장기등이식에관한법률 제 17 조 ’ 뇌사자가 이법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는 행위로 인하여 사망한 것으로 본다 .3. 형법적 관점 - 살인죄의 구성여부 - 사례 1) 말기 암환자인 甲의 부탁으로 안락사를 시술한 의사 乙의 경우 . 사례 2) 혼수상태로 1 년간 지속되어온 환자 甲에 대하여 가족들의 요구로 안락사한 의사 乙의 경우 . 적극적 안락사와 소극적 안락사의 판단 .3. 형법적 관점 소극적 안락사 형법학계에서는 살인죄가 성립하지 않는다는 데에 견해가 일치 . 다만 대법원은 성립한다고 보왔으나 , 최근 고등법원에서 이를 인정한 판례가 나옴 . (2008 나 116869 판결 ) 적극적 안락사 살인죄를 구성한다는 견해가 다수 , 최근 외국의 사례를 들어 적극적 안락사를 인정하자는 견해가 있다 .* 부록 * 2008 나 116869 판결 ( 무의미한연장치료의중단 ) ①회생가능성 없는 비가역적인 사망과정에의 진입 . ②환자의 진지하고 합리적인 치료중단 의사 . ③중단을 구하는 행위는 환자의 고통을 완화하기 위한 치료나 일상적인 진료 , 환자 상태의 개선을 위한 의료행위가 아니라 단순히 환자의 연명 , 즉 사망과정의 연장으로서 현 상태의 유지에 관한 의료행위에 이어야 한다 . ④의사에 의한 치료중단의 시행이어야 한다 .Ⅲ. 마 무 리 안락사와 관련하여 지금도 끝없는 논의가 이루어지고 있다 . 그 만큼 , 안락사가 가진 문제는 생명 · 윤리 · 경제 · 의료 등 많은 부분과 연관되어 있으며 , 사회적 합의가 이루어지기 힘들다는 것을 의미한다 . 따라서 사회의 가치를 반영하는 척도를 법이라고 이해 할 때 , 아직은 시기상조임이 틀림없다 . “품위 있는 죽음은 품위 있는 삶에서 , 존엄사는 존엄한 상태에서 나온다 .”{nameOfApplication=Show}

법학| 2010.10.15| 22페이지| 1,000원| 조회(274)

안락사, 간접적, 법적관점, 생명단축

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그루지야 사태에 대한 국제법적 논점

*그루지야 사태1. 그루지야 사태의 진행08.03 그루지야 군과 남오세티아 군 사이의 교전*남오세티아 6명이 숨지고 15명이 다쳤으며 그루지야 측에서도 4명이 부상했다.08.08 남오세티아와 그루지야간의 휴전 협정, 하지만 그루지야 군의 재공격으로 인한남오세티아에 대한 러시아의 군사적 지원 시작*그루지야 수도에서 25km떨어진 바지아니 공군기지 폭격08.09 미하일 사카슈빌리 그루지야 대통령, 선전포고 발표와 동시에 남오세티아에서군 철수 명령.(휴전을 위한 사전적 조치)08.10 7개 선진국 장관들이 11일 러시아에 그루지야의 휴전 제안을 즉시 수용하고 국제사회의 중재 노력에 동참할 것을 강하게 촉구.08.12 러시아 그루지야 군사 작전 종료 선언08.13 러시아와 그루지야간 평화 중재안 수용*중재안은 러시아군과 그루지야군이 지난주 전쟁 발발 이전 상태로 복귀하고 모든 적대 행 위를 중단한다는 내용을 담고 있다.2. 발생 원인1) 역사적 배경①그루지야그루지야는 유럽 동부 지역에 위치한다. 남쪽으로 터키·아르메니아, 남동쪽으로 아제르바이잔과 접하며, 북쪽으로 카프카스산맥을 경계로 러시아와 접하고 서쪽으로 흑해에 면한다. 총 면적은 6만 9700㎢, 인구는 544만 9000명(1999)이고, 구성은 그루지야인이 70%, 아르메니아인 8%, 러시아인 6% 등을 차지한다. 그리고 오세티아인, 그리스인, 아브하즈인, 우크라이나인, 쿠르드족, 유대인 등이 있다.아시아와 유럽의 중간에 위치해 있으면서, 러시아라는 강대국을 이웃으로 한 '조상 탓'을 극복하지 못하고 오랫동안 시련을 받아왔다. 특히, 1783년 러시아의 종주권을 인정한 러시아와 그루지야 조약은 약소국이 겪어야 하는 대표적인 역사적 시련으로 기록되었고, 그루지야가 소비에트 연방에 편입이 되면서 1991년 소연방이 해체될 때까지 그루지야는 독립국으로서의 지위를 상실하였다.그루지야의 공식적인 독립기념일은 소연방이 공식적으로 해체되기 전인 1991년4월9일이다. 그러나 1991년 말 압하지야 문제와 관련하여 내전이 루지야 전쟁은 그렇게 시작되었다.②남오세티아오세티아의 일부로서 91년 소련이 붕괴되면서 남오세티아는 그루지야로 북오세티아는 러시아로 각각 편입되어 나뉜다. 남오세티아는 그루지야가 분리 독립 당시 내전, 소요 사태 등의 이유로 자치공화국을 요구하여, 자치 공화국이 되었다. 최근 러시아의 지원을 얻어 분리 독립을 요구 하다가 그루지야 정부군과 유혈사태가 발생, 이로 인해 그루지야 사태가 발발하였다. 외형상은 독립한 국가의 형태를 갖추고 있지만 러시아와 니카라과를 제외한 다른 국가로부터 승인을 받지 못한 상태이다.2) 정치적 배경- 강한 러시아로의 회귀안정화기금(stabilization fund)이 1000억달러(2007), 외환보유고는 3000억달러를 넘어 세계 3위, 두 자릿수를 기록해오던 인플레이션은 한 자릿수로 억제되고, 연 평균 경제성장률은 6.5%를 넘는다. 고정투자증가율은 연간 12.5%씩 증가하고 있으며, 실업률은 7%대에서 악화되지 않고 있다. 이것은 다름 아닌 현재 러시아의 경제 상황이다. 중국과 인도등 전세계적으로 개발이 급격하게 진행되면서 석유를 비롯한 모든 원자재의 가격이 끝을 모르고 치솟고, 이에 따라 자원 부국인 러시아가 엄청난 이익을 얻고 있다.이렇게 러시아가 부강해지면서 소련해체 이후 중지했던 전략폭격기 정찰 비행. 최신식 무기 개발, 주변으로의 영향력확대를 노리며, 새로운 냉전시대를 예고하고 있다. 이런 러시아의 중심에는 전 대통령이자 현 러시아 수상인 푸틴이 있다. 그는 강한 러시아의 회귀를 천명하고 냉전시대이후, 구축된 미국중심의 국제 흐름에 반대하며, 헤이룽강(아무르강)의 헤이샤쯔섬(볼쇼이 우수리스크)분할등을 통해 중국과의 외교관계 개선에도 적극적으로 나서고 있다.이러한 측면에서 그루지야 사태를 바라볼 때, 그루지야와 남오세티아간 전면전 양상이 벌어졌을 때 서구의 예측과 달리 바로 참전했던 것은 미국이 펼치고 있는 나토(북대서양 조약기구)의 동진정책(구소련으로부터 분리 독립한 나라를 나토 회원국으로 만들어 MD(미사일 방어라인)가는 큰 폭으로 상승 할 우려가 있다. 뉴욕선물시장에서 유가폭등은 런던선물시장에서 그 피해가 증폭 될 것이다.4) 군사적 배경-흑해 함대의 기밀성 보장 실패와 MD방어라인.그루지야 서쪽은 흑해와 접해 있는데, 이것은 매우 군사적으로 중요한 지역이다. 만일 그루지야가 나토에 가입하게 된다면 필히 그곳에는 미군이 주둔할 것이고, 그러면 흑해 북쪽 크림반도에 위치한 러시아의 흑해 함대의 기밀성이 보장되기 어렵다. 또한 MD라인의 구축으로 인해 러시아는 바로 턱밑에 칼끝이 놓이는 상황에 처하게 된다.(그림2의 설명) 나토의 MAP에 가입하려면 영토의 통치권을 확고히 해야 한다. 우크라이나는 크림반도와 우크라이나 동부를 소비에트시절 러시아로부터 기증받은 곳이다. 나토가입 시 우크라이나는 미사일방어체재 1순위이기 때문에 러시아가 나토가입 시 우리가 줬던 땅 되돌려 받겠다라는 상황이다. 이 말은 우크라이나가 무리해서 가입하더라도 전쟁의 소지가 있고 그 땅을 러시아에게 뺐기면 이용가치가 떨어지는 것이므로 유럽이나 미국에 있어 상당이 골치 아픈 지역이다. 그래서 회원국들이 우크라이나의 나토가입을 거부했다. 이외에도 우크라이나가 러시아에게 기증받은 땅에는 러시아의 흑해함대가 주둔하고 있으며, 이것 역시 분쟁중이다. 결국 이런 문제로 국가지만 국가구실을 충분히 하지 못하는 상황이라 서구국가들은 인식하고 있으며, 우크라이나는 이런 부분을 상쇄하려는 것이다.5) 발생 원인에 대한 결론역사적으로 볼 때 그루지야는 독립한 그 기간보다는 타국의 지배를 받아왔던 기간이, 비교를 하는 것 자체가 어색할 정도로 차이가 많이 난다. 이러한 점에서 자주적인 독립, 나아가 세계무대에서 하나의 국가로서 인정받고 활동하는 것은 그루지야 국민들의 열망이다. 이 열망은 체재의 안정만을 중시하며, 기존질서에 편승하고자 했던 친러성향의 에두아르트 셰바르드나제(2003년 당시 대통령)를 하야시킨 장미혁명으로써 표출되었으며, 친 서방의 성격을 띈 미하일 사카슈빌리가 집권하면서 진행되었는데, 그 중 하나가 바로 나내용이다. 내용을 보자면 러시아는 세계무대에서 좀 더 존중받아야 하고 또 정치, 군사, 경제적으로 강한 러시아가 되어야 함을 주장하면서, 미국의 패권주의에 도전할 의사를 피력하였다. 이는 곧 수련 붕괴이후 중단된 전력폭격기 정찰비행의 시작과 각종 구 소련권 국가에 대한 나토가입 억제책, 중국과의 외교관계 개선 등을 통해 확인되었다. 이 시점에서 러시아의 그루지야 사태 개입는 국제적으로 러시아의 힘을 보여줄 수 있는 좋은 계기가 된다. 이를 통해 러시아는 나토에 가입하고자 하는 다른 구 소련권 국가에 대해 본보기를 보여줄 수 있으며, 정치적으로는 미국의 일방주의에 제동을 걸 수 있는 아주 좋은 기회가 된 것이다. 물론 경제적, 군사적 효과도 무시할 수 없다. 만일 이곳을 장악하지 못하면(그루지야가 나토에 가입한다면), 그루지야 내에 있는 가스관 및 석유 파이프라인이 매우 골치 아프게 작용할 것이며, 천연가스 수출로 인한 러시아의 경제원동력이 약화 될 가능성, 그리고 자원을 매개로 한 유럽에 대한 압력이 문제된다. 그루지야 북서쪽에 위치한 흑해함대의 기밀성도 보장받지 못하는 일이 벌어진다. 또한 러시아 턱밑에 MD라인이 구축되면 그동안 러시아가 가지고 있는 핵무기 억지력이 매우 약화되어 결론적으로는 세계무대에서 정치적 입지가 매우 좁아질 가능성이 있다. 따라서 남오세티아의 독립문제는 별개로 취급하더라도 러시아에게는 그루지야 사태에 개입해야할 이유가 너무나도 많다. 따라서 그루지야 사태는 우연적이 원인에 의한 것이 아니라 각 나라의 필요적 원인에 의하여 발생한 것으로 볼 수 있다.3. 국제법상 논점1) 내전에 개입한 외국국가내전이란 한 나라에서 기존정부에 대항하여 벌어지는 둘 내지는 그 이상의 주민단체들간의 전쟁이라고 정의할 수 있다. 내전은 한 나라의 정부의 통제를 위해서 발생하기도 하고, 주민의 일부가 분리를 원하거나 새로운 국가를 세우려는 열망에 의해서 발생되기도 한다.이러한 관점에서 볼 때 남오세티아는 그루지야 소속의 자치 공화국에 속하고 기존 정부에 대하여요한 한도를 넘어서는 안되고, 분명히 그 범위 내에 존재하야 한다(비례성 원칙).’또 ‘니카라과 사건’에서 ICJ는 정당방위권이 국제관습법상 인정된 고유한 권리라고 하였다. 그러나 정당방위권이 행사될 수 있는 상황에 관해서는 의견이 일치되지 않았는데, 무력이 사용되어 질 수 있는 상황을 둘러싸고 3가지 부분에서 논의될 수 있다. 첫째, 정당방위권행사를 가능케 하는 선제공격은 꼭 국가영토에 대해서만 행하여질 필요는 없다. 이는 ‘코르푸 해협사건’에서 ICJ는 다른 국가의 영해내에서 무해통항권을 행사하고 있는 도중에 공격을 받은 영국전함은 응사할 수 있다고 판시함으로써 인정되었다. 이에 반해 해외에 거주하고 있는 자국민에 대한 공격으로 피해를 입은 개인의 국적국가가 그들을 보호하기 위해 무력사용을 행사할 수 없다는데 대부분의 국가와 학자들은 견해가 일치한다.둘째, 정당방위는 무력복구권을 포함하지 아니한다. 가령 어떠한 테러리스트가 한 국가로부터 타국으로 넘어 들어오는 경우, 타국은 테러리스트를 체포하거나 추방하기 위하여 무력을사용할 수 없는 것을 말한다.셋째, 정당방위권의 행사에서 가장 중요한 사항은 바로 정당방위에 사용되는 무력은 무력공격의 심각성에 비추어 반드시 비례적이어야 한다. 이것은 사소한 국경충돌사건이 전면전의 구실이 될 수 있기 때문이다.위의 내용을 종합했을 때 러시아의 행위는 비록 급박한 것이 인정되더라도 다른 수단이 없는 것이 아니었고, 또 그 수단역시 필요이상의 조치를 단행하였을 뿐만 아니라, 해외에 거주하고 있는 자국민에 대한 공격으로 피해를 입은 개인의 국적국가가 그들을 보호하기 위해 무력사용을 행사할 수 없다는 원칙에 위배했기에 정당하지 않다고 생각한다.3) 국가승인에 관한 문제그루지야 사태에서는 승인문제와 관련하여 두 가지가 문제된다. 첫째는 그루지야의 나토가입으로써 이루어지는 국가승인문제와 두 번째는 남오세티아와 압하지야에 대한 러시아의 승인 효과이다.① 그루지야의 나토가입으로써 발생되는 국가승인 문제승인이란 새로운 국가에 대해 그를 국다.

법학| 2010.10.15| 8페이지| 1,000원| 조회(160)

국제법, 국가승인, 평화유지군, 장미혁명, 친유럽 정책, 반군 세력

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쟁의행위와 위력업무방해죄간의 관계

쟁의 행위와 위력업무방해죄의 관계 요약Ⅰ. 문제제기대법원은 노동조합의 쟁의행위가 주체, 목적, 수단, 절차 및 방법의 노동법적 의무규정을 위반한 경우 노동조합의 쟁의행위를 형법전상의 위력업무방해죄로 해석 · 적용하고 있다. 또한 헌법재판소는 1998년에 헌법과 법률이 보장하는 범위 내의 정당한 쟁의행위는 위법성이 조각되지만 내재적 한계를 넘어선 불법한 쟁의행위는 업무방해죄에 해당한다는 결론을 내렸고(원칙적 불법), 2010년에는 노동조합의 쟁의행위는 원칙적으로 정당한 쟁의행위이지만 내재적 한계를 넘어서 '불법한‘ 쟁의행위는 업무방해죄에 해당한다(예외적 불법)는 결론을 내렸다. 종합하면, 「노동조합의 쟁의행위는 원칙적으로 불법이므로 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는 한 위력업무방해죄에 해당한다.」라는 결론이 나온다.이에 노동법적 불법과 형법적 불법의 미분리에 의한 노동조합 및 노동관계조정법 ‘제4조의 해석문제’라는 이론상 문제와 채무불이행에 불과한 단순한 노무제공거부행위의 위력업무방해죄 적용에 의한 ‘민사책임의 형사책임화‘라는 실천적 문제점이 도출된다.Ⅱ. 쟁의행위와 위력업무방해죄의 이론적 문제점1. 노동법적 불법과 형법적 불법의 미분리대법원 판례는 ‘근로자의 근로제공거부행위는 업무저해행위로서 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하고, 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되지 않는 한 위력업무방해죄로 처벌할 수 있다.’는 태도를 일관되게 유지하여 왔다. 이는 노동조합 및 노동관계조정법상의 보호범위 안에 있는 업무저해행위로서의 쟁의행위를 별다른 논증 없이 포괄적 구성용건인 위력업무방해죄에 적용시킴으로서 보호범위 밖에 위치시킨다고 할 수 있다. 또한 쟁의행위의 정당성 여부와 형법 제20조의 정당행위를 동일하게 봄으로써 노동법적 불법과 형법적 불법의 차이를 제거한다. 즉 노동조합 및 노동관계조정법상의 쟁의행위에 관한 제한규정을 위반하지 않은 쟁의행위는 정당한 것으로서 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않지만, 위반한 쟁의행위는 위력업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 의 태도는 헌법재판소 결정에서도 그대로 유지되었다.그러나 노조법상의 제한규정을 위반한 경우라 할지라도 그것이 곧 형법상의 위력업무방해죄의 구성요건에 해당한다고는 할 수 없다. 즉, 원칙적으로 쟁의행위는 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그럼에도 대법원은 노동법상의 불법과 형법상의 불법을 동일시함으로써 쟁의행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않을 경우에는 위력업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 해석한다. 이러한 해석상의 문제를 해결하기 위해서는 노동법상의 불법과 형법상의 불법을 분리하는 작업이 필요하다. 즉, 노조법상의 쟁의행위의 정당성 판단과 위법성조각사유로서 형법 제20조의 정당행위를 구별해야한다.2. 노동조합 및 노동관계조정법 제4조의 재해석노조법 제37조 제1항과 제2항은 쟁의행위의 기본원칙을 규정하고 있다. 이 조항은 쟁의행위의 내재적 한계를 규정한 것으로, 쟁의행위가 ‘주체’, ‘목적’, ‘수단 및 방법’, ‘절차’상의 한계를 벗어나지 않는 경우에 ‘정당한 쟁의행위’가 된다고 해석할 수 있다. 이러한 내재적 한계를 벗어난 경우에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다고 해석할 수 있다. 이를 형법의 도그마틱에 적용하면 내부의 이론구성에서 차이가 있을 수 있다.① 쟁의행위는 업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각된다고 보는 학설 ② 쟁의행위를 처음부터 업무방해죄 구성요건의 이전 문제로 파악하는 학설의 대립이 그것이다. 그러나 이 차이는 범죄론의 체계내재적 정돈의 문제이지 그 범죄론 체계가 체계 밖의 문제에 대하여 어떤 다른 실천적 기능, 즉 체계초월적 실천기능을 발휘하는 것은 아니다. 그렇다면 노동조합의 쟁의행위를 업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 형법 제20조에 의해 위법성이 조각되는 것으로 보는 형법도그마틱은 노동조합의 부당노동행위를 처벌하는 독자적인 범죄구성요건이 없는 법률의 흠결을 메우는 정책의 한 방편으로 볼 수 있다. 그러나 이 경우 쟁의행위의 형사책임이 자리 잡은 위치가 전체법체질적인 문제가 드러난다. 즉, 노동조합의 부당노동행위에 대한 ‘법의 흠결’을 형법전상의 위력업무방해죄로 메우려는 노동정책은 법치국가의 실현과 점점 멀어진다는 문제를 야기한다. 따라서 전근대적인 쟁의행위형법에 대한 근본적인 비판으로 다시 돌아가야 한다. 그렇다면 이러한 ① 쟁의행위의 형법해석학적 문제점과 ② 노동조합의 부당노동행위의 법적 흠결을 메우기 위한 노동형법정책적 문제점을 어떻게 해결할 수 있을 것인지가 문제로 남게 된다.1) ‘불법한’ 쟁의행위의 위력업무방해죄 적용의 정당성 여부정당한 쟁의행위의 경우에는 민사책임뿐만 아니라 형사책임도 노동조합에게 귀속될 수 없다. 반면 불법한 쟁의행위의 경우에는 어떠한 책임이 귀속될 수 있을 것인지가 문제된다. 현행 노조법은 노동조합의 쟁의행위가 노조법 제4조의 규정을 위반하여 정당성을 상실한 경우 벌칙규정을 적용하고 있다. 이러한 벌칙규정과 관련하여 불법한 쟁의행위에 대하여 제4조는 노동조합의 쟁의행위가 위의 의무규정 등에 위반하는 경우일지라도 형법 제20조가 규정하고 있는 정당한 행위인 경우에는 위의 각 구성요건에 대항하는 행위일지라도 형사책임이 면책될 수 있다는 의미로 재해석될 수 있다. 즉, 노동조합의 쟁의행위는 애초부터 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그리고 노동법적 의무를 위반한 경우라 할지라도 노조법 제4조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다.2) ‘근무시간 중의 임시총회 개최행위’에 대한 대법원 판례의 재해석이 사건은 근무시간 중에 노동조합 임시 총회를 개최한 것이 사용자의 업무를 방해한 행위로서 형법상 업무방해죄에 해당되는지 여부를 판단한 것이다. 이를 대법원의 태도와 달리 위의 관점으로 해석 · 적용할 경우, 구성요건해당성조각설이나 위법성조각설에 제기되는 범죄체계론상의 문제점이 어느 정도 해결될 것이다.Ⅲ. 쟁의행위와 위력업무방해죄의 실천적 문제점노동조합의 쟁의행위에 대해 형법상의 위력업무방해죄를 해석 · 적용하는 대법원 판례의 태도는 준법투쟁 및 단순한 집단적 노무제고거부행위 등과 관련하여판단문제준법 투쟁은 ‘업무저해행위’라는 측면에서는 파업 및 태업과 비슷하지만, ‘근로제공의 정지 혹은 불완전이행’이라는 근로제공 의무위반이라는 측면에서는 파업 및 태업과 KFMRL 때문에 과연 준법투쟁을 쟁의행위의 유형으로 볼 수 있을 것인지가 문제된다.쟁의행위의 개념으로서 ‘업무저해행위’를 어떻게 이해하는지에 따라 준법투쟁의 쟁의행위성 여부가 결정된다. 사실정상설은 “평소 해 온 업무운영을 집단적으로 거부하게 하는 행위는 그 업무운영의 적법 여부에 관계없이 쟁의행위에 해당한다.‘고 하여 ’업무의 정상적인 운영‘을 평소 사실상 관행화되어 온 업무운영으로 이해한다. 법률정상설은 ” 평소 해 온 적법한 업무운영을 거부하게 한 것은 쟁의행위에 해당하지만 평소 해 온 위법한 업무운영을 거부하게 한 것은 업무의 정상적인 운영을 저해한 것이 아니므로 쟁의행위에 해당하지 않는다.“고 하여 적법한 업무운영으로 이해한다. 준법투쟁에 대한 대법원 태도는 ‘법률정상설에서 사실정상설로 변하였다. 한편 준법행위의 쟁의행위성 인정여부와 관련하여, 준법투쟁은 그 유형에 불구하고 모두 쟁의행위에 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다.2. 단순한 노무제공거부행의에 대한 위력업무방해죄 적용의 문제쟁의 행위를 위력업무방해죄로 귀속하기 위해서는 ① 위력으로서 ② 사람의 업무를 ③ 방해하여야 한다. 그러나 대법원은 쟁의행위를 위력업무방해죄로 귀속시킬 때 이러한 구성요건을 구체적으로 해석 · 적용하는 논증방식 대신 노조법상의 제한 규정을 위반하지 않았는지를 살핀다. 그리고 쟁의행위가 주체, 목적, 수단 및 방법, 정차상의 요건을 충족하지 못한 경우에는 형법 제20조에 의한 정당행위에 해당하지 않으므로 위법성이 조각되지 않아 형법전상 위력업무방해죄에 해당한다는 논리구성을 하고 있다. 그러나 쟁의행위는 근로계약에 위반한 채무불이행에 해당할 뿐이다.결국 대법원 판례의 태도와는 다르게, 쟁의행위가 노조법상의 제한규정에 위반하여 저앙하지 않더라도 곧바로 형법상의 위력업무방해죄를 적용하는 것이 아니라 노동법상 보호객체로서 업무업무방해죄의 보호객체로서 ‘업무’는 ‘사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’이라고 파악된다. 즉, 형버방 업무개념의 일반적 요소인 ‘사회적 지위’와 ‘계속성’의 두 가지 요소가 요구된다. 그러나 쟁의행위에 대해 위력업무방해죄를 적용한 대법원 판결에서는 업무의 계속성과 업무의 정당성이 결여된 경우라도 위력업무방해죄가 적용된다고 보았다.2) 업무방해죄의 행위유형으로서 위력업무방해죄의 행위유형으로서 ‘위력’은 “사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 의미하고 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 지닌 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것이어야 한다. 92헌바23 판결에서 이러한 문제가 쟁점이 되었는데, 헌재는 부작위로서 집단적 ‘노무제공거부’를 작위의 일종으로 파악함으로써 부작위를 작위로 보는 모순을 범하였다. 그러나 쟁의행위는 그 자체로 소극적 의미를 가진다고 할 수 있다. 그러므로 노조의 쟁의행위가 소극적 의미(부작위)에서 적극적 의미(작위)로 나아가는 경우가 아닌한 원칙적으로 노조의 쟁의행위는 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 나아가 적극적 의미로 나아가는 경우일지라도 이는 구체적 · 개별적으로 검토되어야지 쟁의행위를 사전에 예방하기 위한 노동정책의 수단으로 사용되어서는 안된다.3) 위력업무방해죄의 고의여부위력업무방해죄의 고의 여부는 보호법익의 침해정도에 따라 침해범으로 파악할 것인가 혹은 위험범으로 파악할 것인가에 따라 고의의 내용이 달라진다. 전자의 경우 ‘업무를 침해한다는 인식’이, 후자의 경우 ‘위험에 대한 인식’이 고의의 내용이 된다. 추상적 위험범으로 파악한다면 위험에 대한 인식이 고의의 내용으로 되지 않는다. 이에 판례 및 다수설은 추상적 위험범으로 파악한다.4) 조동조합의 쟁의행위에 대한 위력업무방해죄 적용의 비판이론적 · 실천적 문제점에 대한 비판에서 보았듯이, 쟁의행위는 정당성을 떠나 형법상 위력업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그러므로 쟁의행위 한다.

법학| 2010.10.15| 5페이지| 2,000원| 조회(206)

채무불이행, 노동법, 쟁의행위, 쟁위행위, 노동관계조정법, 업무저해행위

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부당해고와 불법행위에 관한 연구

2006다33999 판례Ⅰ. 사실 관계원고는 ○○대학교 총장의 직권남용과 직무유기로 인하여 인사상 불이익을 입었다는 확인되지 않은 사실 및 총장에 대한 인신 공격적인 표현이 담긴 질의서를 총장에게 송부하고, 이를 ○○대학교 신문 기자에게 배포하거나 감사원에 감사를 청구하면서 제출해 ○○대학교의 위신을 손상하고, 총장의 명예를 훼손했으며, 총장이나 해당 부서장의 승인 없이 인사 관련 자료와 회계장부를 임의로 복사해 외부에 공개했다. 이에 피고 법인은 법인의 복무규정 및 인사규정을 위반한 행위로써 징계 사유에 해당한다고 하여 원고를 해임 처분했다.그런데 원고에 대한 해임 처분이 확정 판결에 의해 무효로 됐는데, 징계 사유는 인정되고 다만 그 징계 양정이 지나치다는 것이 그 이유였다. 그런데 원고는 피고 법인이 2004.7.8 해임 처분 무효 확인 판결이 확정될 때까지 원고를 복직시키지 아니하다가 위 판결 확정 이후인 2004.10.1 비로소 원고를 복직시킨 것은 부당하게 복직을 지연시킨 것이라고 주장하며 손해배상을 청구했다.Ⅱ. 판결 요지손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고 사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고 사유에 해당되지 아니하거나 해고 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아간 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회 통념이나 사회 상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못해 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 돼 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원1993.10.12 선고, 92다43586 판결 ; 대법원2006.7.28 선고, 2006다1위에 해당하기 위해서는 위와 같은 요건을 구비해야 한다고 할 것이다.위 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 검토해 보면, 피고 법인의 2001.5.22자 원고에 대한 해임 처분이 확정 판결에 의해 무효로 됐다고 하더라도 징계 사유는 인정되고 다만 그 징계 양정이 지나치다는 것이 그 이유였으므로, 피고 법인이 아무런 징계 사유도 없이 오로지 원고를 몰아내려는 의도하에 원고를 해임하는 처분을 했다거나, 해고권의 남용으로서 건전한 사회 통념이나 사회 상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 한편 피고 법인이 원고가 제기한 해임 처분 무효 확인 등의 소송에 응소해 해임 처분의 정당성을 주장하며 2004.7.8 대법원에서 위 해임 처분 무효 확인 판결이 확정될 때까지 원고를 복직시키지 아니하다가 위 판결 확정 이후인 2004.10.1 비로소 원고를 복직시킨 것만으로는 부당하게 복직을 지연시킨 것이라고 볼 수는 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고 이유로 주장하는 바와 같은 법리 오해나 채증법칙 위배, 판단 유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.Ⅲ. 부당해고와 불법 행위1. 문제의 소재위 사안에서 판례는 징계권의 남용이 사회통념상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 해고의 효력이 부정되는데 그칠 뿐만 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 불법행위를 구성할 수 있다고 판시하였다. 이 경우 해고가 법률상 무효로 되고 근로자가 해고 전의 상태로 돌아가더라도 사회적 사실로서의 해고가 소급적으로 소멸하거나 해소되는 것은 아니므로 근로자는 그 동안 지급받지 못한 임금을 받는 것(채무불이행책임)만으로 불법행위로 인한 정신적 고통(불법행위책임)이 치유된다고 할 수 없기 때문에 사용자는 민사상 정신적 손해배상인 위자료 지급의무까지 진다고 한 것이다.이 경우 채무불이행책임과는 별도로 인정된 정신적 고통으로 인한 불법행위책임의 법적 근거가 무엇이고, 그러한 불법 행위 책임이 인정되기 위한 요건(특히로 인한 정신적 손해배상청구권의 법적 근거1) 문제의 소재불법 행위를 정신적 손해배상청구권의 기초로 이해할 경우, 구체적으로 어떤 조항이 정신적 손해배상의 근거 규정인가 하는가가 문제된다. 좀 더 구체적으로 보면 민법 제750조의 ‘손해’의 개념을 재산상의 손해에만 한정할 것인지 아니면 정신적 손해까지 포함된 포괄적인 것으로 볼 것인지가 쟁점이 된다.2) 학설① 민법 제750조 적용설민법 제751조는 불법행위책임의 일반조항인 제750조의 ‘손해’라는 개념 속에 제751조 제1항의 정신적 손해도 포함됨을 주의적으로 규정한 것에 지나지 않는다는 견해이다. 불법행위로 인한 비재산권의 침해로 정신적 손해가 생긴 경우는 물론 재산권 침해로 정신적 손해가 생긴 경우에도 위자료청구권이 인정된다고 본다. 다만 재산권 침해로 인한 정신적 손해에 대한 배상인 위자료는 특별손해가 된다. 왜냐하면 재산권의 침해의 경우에는 재산적 손해가 배상되면 정신적 손해도 회복된다고 생각되는 것이 일반적인 것이기 때문이다. 그래서 당사자에게 예견가능성이 있는 경우에만 배상을 인정하게 된다.② 민법 제751조 적용설민법 제750조는 불법행위에 관한 일반규정이고, 위자료청구권을 부여한 규정은 민법 제751조라는 것이다. 이 견해는 제750조 적용설이 위자료청구권이 그 성립 요건이나 귀속 효과에 있어서 일반적인 재산적 손해배상청구권과는 법적 성질을 본질적으로 달리하는 독립한 청구권이라는 것을 간과하고 있다고 비판한다.③ 판례판례는 정신적 손해배상에 대한 근거 규정을 명확히 제시하고 있지 않다.④ 소결제750조 적용설은 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 민법 제751조 제1항을 주의적 규정이라고 보고 있는데 이는 법적 근거가 없는 해석이다. 만약 제751조가 주의 규정이라면 임의규정(민법 제105조), 강행규정(민법 제289조), 준용규정(민법 제96조)와 마찬가지로 표제에 ‘주의규정’이라고 해야만 한다. 그러나 이러한 표제는 어느 나라 법에서도 찾아볼 수 없다.) 둘째, 정신상의 고통을 재산상의 손으로 분류할 수 있는 지도 의문이다.) 셋째, 정신적 손해배상에 대한 특별 규정인 제751조가 있음에도 불구하고 일반 조항으로 이를 규율하려고 하므로 문제가 있다.) 결과적으로 가해자의 귀책사유에 인한 위법한 행위로 재산적 손해와 관계없이 정신적 손해를 입었다면 제751조에 근거한 독립된 청구권을 인정하는 제751조 적용설이 타당하다.3. 부당해고의 위법성 판단1) 서설부당해고가 어떠한 경우에 불법행위가 되어 정신적 손해배상책임이 인정될 수 있는지에 관하여 살피고(특히 위법성판단과 관련하여), 부당해고가 어느 범위에서 불법행위를 구성하여 위자료청구가 받아들여질 수 있을 지에 관하여 관련 학설을 검토해 본다.2) 학설① 모든 부당해고는 불법 행위를 구성한다는 견해부당해고는 법위반행위로 위법행위라고 할 것이고 대체로 사용자측의 고의 또는 과실이 인정될 것이다. 따라서 부당해고는 특별한 사정이 없는 한 불법행위라고 할 수 있으며 불법행위에 해당하는 이상 위자료청구권도 인정되어야 한다는 견해이다. 이는 해고가 근로기준법 제30조 제1항이나 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’) 제81조를 위반한 것에 근거하여 무효라고 판정하게 되면 사용자의 귀책사유는 사실상 추정되고 근로기준법 제30조 제1항의 불이익처분제한규정이나 노조법 제81조의 불이익취급금지규정은 모두 강행법규로서 효력규정이며 위반한 자에 대하여는 처벌규정까지 두고 있으므로 이러한 규정들에 위반한 해고 등의 불이익처분은 사법상 그 효력이 없는 것은 물론이고 나아가 사용자의 이러한 부당해고 등은 강행법규에 위반한 것으로서 위법하다는 것이다.)② 상관관계설에 근거해 위법성을 판단하는 견해부당해고가 강행법규에 위반되었다고 하여 곧바로 불법행위에 있어서의 위법성까지 인정되는 것은 아니므로 부당해고가 불법행위로서의 위법성이 인정되는 제한적인 경우에 한하여(피침해 이익의 성질과 침해 행위의 태양과의 상관 관계로부터 구체적으로 판단해야 한다고 설명하는 견해(상관관계설)에 근거) 불법행위가 성립되며 정신적 손해배상청구가 인행법규도 객관적인 법질서에 위반되는 것이므로 위법이라는 평가를 내릴 수는 있으나 이러한 경우의 위법은 불법행위법에서 말하는 위법과는 그 실질적 의미가 다르기 때문에 강행법규위반만을 이유로 불법행위책임의 요건인 위법성을 충족할 수 없다고 한다.③ 강행 법규 위반이 불법 행위의 위법성을 담보하지 못한다는 입장에 서 있는 또 다른 견해)이 견해는 부당해고를 그로 인한 임금 미지급의 관점에서 파악한다면 이는 재산권에 대한 침해로서 해고의 효력과 밀접한 관계를 갖는 것이므로 바로 위법성을 인정해도 무방할 것이고 임금의 미지급으로 인해 정신적인 손해가 발생했다고 주장하더라도 위법성의 판단에 영향을 미치지 아니할 것이라고 한다. 왜냐하면 이는 기본적으로 재산권에 대한 침해로서 이로 인해 생긴 정신적 손해는 임금 지급이라는 금전 채무의 이행에 의해 원칙적으로 회복되는 것이며 회복되지 아니하는 손해는 특별손해로 파악될 것이기 때문이라고 한다.반면에 부당해고를 그로 인한 취업과 관련한 인격적 이익에 대한 침해로서 파악한다면 부당해고로 인한 피침해 이익은 근로 제공과 관련해 근로자가 갖는 인격적 법익 내지 인격권이고 이러한 법익은 소유권과는 달리 아직 불완전한 것이므로 그에 대한 침해가 불법 행위가 되기 위해서는 다른 권리에 대한 침해에 있어서보다 그 침해의 정도가 큰 것이 요구된다고 한다. 대신 위법성이 인정돼 불법 행위가 성립된다면 근로자의 정신적 손해는 통상 손해로 파악돼질 것이며, 따라서 어떠한 측면에서 불법 행위를 구성하는가에 따라 위법성에 대한 판단은 달라지는 것이며 이러한 경우 가해자의 주관적 요소(고의, 과실)도 위법성 판단과 관련성이 있다고 한다.)④ 소결오늘날 징계권의 근거는 사용자의 고유권이나 지시권에서 구해지지 않고 직장 질서의 위반 행위에 대한 제재를 규정한 노사의 공동 규범에 있다는 것이 지배적 견해이다. 따라서 징계권을 사용자의 고유 권한으로 보고 그 행사의 결과 해고의 정당성이 부인되더라도 이러한 성격을 고려해서 위법성 판단에 신중을 기해야 한다는 ②

법학| 2010.10.15| 6페이지| 2,000원| 조회(217)

노동법, 부당해고와 불법행위, 직권남용, 회계장부, 직무유기

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