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이사의 의무 및 책임

이사의 의무Ⅰ. 기본적 의무1. 선관주의의무이사는 회사와 위임 관계에 있다. 따라서 이사는 회사의 경영수임인으로서 회사에 대해 선량한 관리자로서 주의의무를 진다(민법681조, 상법 382조 2항, 399조)(1)의무의 범위이사의 주의의무는 이사의 지위에 있는 자에게 보통 요구되는 정도의 주의의무이다. 따라서 전문경영인으로서 회사에 대하여 고도의 주의의무를 지고, 이를 위반한 경우 회사에 대하여 전문가책임을 진다.이사는 직무를 수행함에 있어 법령과 정관을 준수해야 할 의무를 지며, 나아가 전문경영인으로서 회사에 최선의 이익을 추구하여야 할 의무를 부담한다.선관주의의무는 이사가 회사에 대하여 지는 모든 의무의 원천이 된다.2. 충실의무이사는 선관주의의무를 두는 것과 별도로 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다는 충실의무조항이 있다(382조의 3).충실의무의 대하여 단지 선관주의의무를 구체적으로 부연 설명한 데 그친다는 동질설과 선관주의의무와는 다른 영미법 본래의 충실의무를 도입하여 이를 입법화 하였다는 이질설이 있다.Ⅱ. 경업금지의무1. 의의이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 없다(397조). 이는 회사의 비용으로 획득된 영업기회를 다른 용도로 유용하는 것을 금지함으로써 회사의 이익을 희생하여 자기 또는 제3자의 이익을 꾀하는 이해충돌행위를 방지하기 위함이다.2. 금지요건①자기 또는 제3자의 계산자기 또는 제3자의 계산이란, 그 거래의 경제적 효과가 회사가 아닌 자기 또는 제3자에게 귀속하는 것을 의미한다.②회사의 영업부류에 속하는 거래회사의 영업부류에 속하는 거래에는 동종 영업뿐만 아니라 회사와 널리 이익 충돌을 가져올 수 있는 거래(대체재 내지 시장분할의 효과가 있는 거래)도 포함한다. 현재적인 이익충돌뿐 아니라 잠재적인 이익충돌의 가능성도 포함된다. 또한 회사가 준비준인 영업에 속하는 거래도 포함 되며, 일회적인 거래와 비영업적인 거래도 포함된다.③손해발생 해가 발생한 경우 회사에 대하여 손해배상책임을 진다. 또한 이는 해임의 사유가 된다. ②그 거래의 효과에 대해서는 상대방의 선의ㆍ악의를 불문하고 유효하다.③회사에 개입권이 발생하여 이사의 계산으로 한 경우 회사의 계산으로 볼 수 있으며, 제3자의 계산으로 한 경우 이사에 대하여 그로 인한 경제적 이득의 양도를 청구할 수 있다. 이 개입권은 형성권으로 거래일로부터 1년이 경과하면 소멸한다.④경업금지위반 행위는 형사상 특별배임죄를 구성할 수도 있다.Ⅲ. 겸직금지의무1. 의의이사는 이사회 승인이 없으면 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다(397조). 이는 이사가 회사에 전념토록 하기 위함이다.2. 요건①동종영업을 목적으로 하는 회사경업금지의무의 회사의 영업부류와 동일한 뜻이다.②무한책임사원 또는 이사다른 회사의 유한책임사원이나 감사가 되는 것은 금지의 대상이 아니다③손해발생 불요경업금지의 경우와 마찬가지 이다.3. 허용경업금지의무의 허용과 동일하다.4. 의무위반의 효과경업금지의무와 같이 이사는 회사에 손해가 발생한 경우 손해배상책임을 지며, 의무위반은 이사의 해임 사유가 된다.Ⅳ. 자기거래 금지의무1. 의의이사는 이사회 승인이 없으면 회사를 상대방으로 하여 자기 또는 제3자의 계산으로 하는 거래를 하지 못한다(398조). 이는 불공정거래를 방지하고, 회사재산을 빼돌리는 도관으로 악용하는 것을 방지하기 위함이다.2. 금지내용①이사와 회사간의 거래이사 또는 제3자가 직접 회사의 상대방이 되어 거래하는 경우뿐 아니라(직접거래), 이사 이외의 제3자와 회사 사이에 거래가 이루어지나 결과적으로 그 이득이 이사에 귀속하는 경우(간접거래)도 자기거래에 포함된다.②이익충돌의 염려 있는 행위이익충돌의 염려가 있는 모든 재산상의 행위를 포함하고, 염려의 유무를 판단함에 있어 일반적 추상적 성질과 실질적 구체적인 측면도 고려하여야 한다.어음행위에 대하여 불포함설과 포함설이 있고, 후자가 다수설이며, 판례의 입장이기도 한다.③자기 또는 제3자의 계익보호에 중점을 두어 398조는 강행규정이므로 이사회의 승인 없이 한 이사의 자기거래는 무효라는 견해(무효설)와, 거래의 안전에 중점을 두어 제398조는 명령규정이므로, 거르낸 유효하고, 다만 이사의 손해배상책임과 해임의 사유가 될 뿐이라는 견해(유효설), 그리고 회사와 이사간에는 무효이나 선의의 제3자와의 사이에서는 유효라는 견해가 있다(다수설, 판례)Ⅴ. 이사회 출석의무정당한 이유 없이 이사회에 출석하지 않는 경우에는 임무해태로 보아 손해배상책임을 진다.Ⅵ. 감시의무이사는 다른 이사의 직무집행을 감시할 의무가 있다. 이는 대표이사나 상근의 업무담당이사는 물론이고, 비상근의 평이사도 대표이사 또는 업무담당이사의 직무집행을 감시할 의무가 있다.①평이사는 이사회에 부의된 사항에 대하여 감시의무를 질뿐만 아니라, 부의되지 않는 사항에 대하서도 감시의무를 진다.(다수설, 판례)②능동적, 적극적 감시의무는 직무위반의 알게 된 경우에 한해 감시의무를 진다는 소극설과, 그에 그치지 않고 나아가 적극적으로 업무상황을 정확하게 파악하여야 할 의무를 진다는 적극설, 업무담당이사의 부정을 의심할 만한 사유가 있고, 이를 알 수 있었음에도 불구하고 이를 방치한 때는 감시의무를 위반 한 것이라는 절충설이 있다. 판례는 절충설의 입장이다.Ⅶ. 보고의무이사는 회사에 현저하게 손해를 미칠 우려가 있는 사실을 발견한 때에는 즉시 감사에게 이를 보고하여야 한다(412조의 2). 이를 위반하여 회사에 손해가 발생하거나 확대된 경우 손해배상책임을 진다.Ⅷ. 영업비밀준수의무그 밖의 382조의 4에 따라 영업비밀준수의무를 진다.이사의 책임이사가 선관준의의무 내지 충실의무를 위반하면 회사에 대하여 책임을 진다. 등기이사가 아니나 사실상 이사에 대해서도 등기이사와 동일한 책임을 인정한다.Ⅰ. 이사의 회사에 대한 책임1. 의의이사는 선관주의의무를 부담하는데, 이를 위반하여 회사에 손해를 끼친 경우 채무불이행으로 인한 책임을 진다(민법 390조). 그러나 이와 별도로 상법에서는 이사가 법령 또는 정관에 여 소극적 의무와 적극적 의무를 진다. 따라서 소극적 의무를 위반하여 손해를 끼친 때는 물론이거니와 적극적 의무를 위반하여 손해를 끼친 경우에 대하여 배상책임을 진다. ㈁주의의무의 정도는 업무의 적법성뿐만 아니라 합목적성과 효율성에 대한 고도의 전무가적 판단의무를 포함한다. 단, 경영판단에 속하는 사항에 대해서는 면책된다.(경영판단의 법칙)②과실유무법령이나 정관을 위반한 경우 과실유무를 불문하나, 임무해태의 경우 과실을 요한다.③회사의 손해법령이나 정관 위반행위 또는 임무해태로 인하여 회사에 손해가 생겨야 하며, 그 행위와 손해는 상당인과관계가 있어야 한다.3. 책임의 내용책임을 지는 자는 원인된 행위를 한 이사이며, 수인인 경우 모두가 연대책임을 진다.이사회의 결의에 의한 경우 그 결의에 찬성한 이사도 행위를 한 이사와 같이 연대책임을 진다. 이사화의 결의에 참가한 이사로서 의사록에 이의를 한 기재가 없는 자는 결의에 찬성한 것으로 추정된다.감사도 책임을 질 경우 감사와 이사가 연대하여 책임을 진다.4. 책임의 소멸①면제 - 이사의 손해배상책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다(400조). 다만 불법행위에 기한 경우는 그러하지 아니하다.②책임해제 - 정기주주총회의 보통결의에 의하여 재무제표를 승인한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 이사에게 부정행위가 없는 한 책임이 해제된 것으로 의제한다(450조)③소멸시효 - 손해배상책임은 일반소멸시효인 10년이 적용된다.5. 불법행위책임과 관계이사의 임무해태가 동시에 불법행위 요건을 충족할 경우 양 책임이 경합한다.Ⅱ. 제3자에 대한 책임1.의의이사와 제3자 사이에는 민법 750조의 불법행위책임을 물을 수 있는데, 상법에서는 별도로 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(401조). 401조에 책임에 대하여 불법행위책임과는 무관한 법정책임설이 다수설이며, 불법행위책임이지만 그 요건이 다르다는 특수불법행위책임으로 보는 소수설이 있다.2식인수인도 포함한다(다수설).④손해발생손해에는 직접손해(이사가 작성한 허위의 주식청약서를 믿고 주식을 인수한 경우)와 간접손해(이사의 임무해태로 회사재산이 감소되어 채권회수가 어렵게 된 경우)가 있다. 손해의 범위에 관하여 학설이 대립한다. 간접손해포함설은 다수설로 제3자의 손해는 직접적인 1차 손해이건 간접적인 2차 손해이건 그 모두를 포함한다는 견해이다. 한편 판례는 직접손해한정설을 취하며, 제3자의 손해는, 특히 주주인 경우 직접손해에 한정된다는 입장이다.3. 책임의 주체악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 이사이며, 이사의 임무해태가 이사회의 결의에 의한 것인 경우 회사에 대한 책임의 경우와 동일하다.4. 책임의 소멸①책임면제 - 규정이 없다.②책임해제 - 규정이 없다.③소멸시효 - 일반소멸시효인 10년이 적용된다. 그러나 특수불법행위설에 의하면 3년이 된다.5. 불법행위책임과의 관계악의 또는 중과실은 회사의 임무해태에 대하여 요구되고, 제3자의 손해에 대해 위법성을 요하지 않으며, 경과실은 배제된다. 제3자의 불법행위책임과 401조의 요건을 충족한 경우 양 책임은 경합한다.이사의 책임추궁Ⅰ. 유지청구권1. 의의이사의 법령 또는 정관에 위반하는 행위로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 소수주주 또는 감사는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위의 유지를 청구할 수 있다(402조). 이를 유지청구권이라 한다. 이는 사전 예방적 긴급수단으로 인정되는 제도로써, 공익권에 속한다. 미국법상 금지명령제도를 계수한 것이다.2. 요건①법령 또는 정관 위반이사의 법령 또는 정관 위반의 행위가 유지청구의 대상이 된다. 단순 임무해태는 대상이 되지 못하나, 선관주의의무에 관한 일반규정 위반행위도 대상이 될 수 있다.②회사에 회복할 수 없는 손해발생의 염려법령 또는 정관 위반 행위로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있어야 한다. 손해의 판단은 사회통념에 의해 판단한다. 회복이 법률적으로 가능하더라도 그 비용이나 절차 등으로 된다.

학교| 2011.04.25| 4페이지| 1,500원| 조회(306)

회사법, 의무, 책임, 이사, 이사의 의무및 책임

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제1절 행정의 법률적합성의 원칙(행정의 법률에의 구속)Ⅰ. 의의Ⅱ. 법률의 우위의 원칙1. 의의2. 법률의 의미3. 범위4. 위반의 효과Ⅲ. 법률의 유보의 원칙1. 의의2. 신뢰보호원칙과의 관계3. 근거4. 범위5. 개별행정영역과 법률의 유보6. 원칙위반의 효과7. 사실상의 한계제2절 행정법의 법원제1항 법원의 종류Ⅰ. 성문법원1. 헌법2. 법률3. 법규명령과 행정규칙4. 자치법규5. 행정주체간의 합의Ⅱ. 국제법Ⅲ. 불문법원1. 관습법2. 판례법3. 조리Ⅳ. 행정법의 일반원칙(조리)1. 행정의 자기구속의 원칙2. 비례원칙3. 신뢰보호의 원칙4. 부당결부금지의 원칙5. 기타의 원칙제1절 행정의 법률적합성의 원칙(행정의 법률에의 구속)Ⅰ. 의의행정의 법률적합성의 원칙이란 공권력 앞에서 개인의 보호를 위한 법치행정의 주된 내용을 구성하는 원칙으로서 전체공행정은 합헌적 법률에 따라 수행되어야 함을 의미한다. 법률은 국회에서 정해지므로 이는 민주원리의 한 표현이기도 하다. O,Mayer,는 이 원칙을 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보를 언급하였다. 그러나 법률 외에 행정법의 일반원칙이나 관습법도 법규성을 가지고, 행정규칙에도 법규성이 인정되는 경우가 있으므로 법률만이 법규창조력을 갖는다고 할 수 없기 때문에 법률만이 법규창조력을 갖는다고 할 수 없다.Ⅱ. 법률의 우위의 원칙1. 의의법률의 우위란 합헌적 절차에 따라 제정된 법률은 헌법을 제외한 그 밖의 모든 국가의사에 우월하고, 행정은 법률에 반할 수 없으며, 이 때 법률은 그 내용 또한 헌법에 합치되는 것이어야 한다는 것으로 이해되고 있다. 이는 헌법 107조 2항에 의해 보장되고 있다. 법률 우위의 원칙은 소극적 의미의 법률적합성의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 권력분립의 원칙에서 직접 나오는 원칙이다.2. 법률의 의미이 원칙의 법률은 성문의 법규뿐 아니라 불문의 법원칙도 포함된다고 본다.3. 범위법률 우위의 원칙은 행정의 전영역에 적용된다.4. 위반의 효과헌법과 법률에 반하는 행정입법은 정함이 없는 한 무효이 법률에 근거해야 한다는 입장으로서, 행정의 자유영역을 부정하는 입장이다. 그러나 이는 집행권이 고유한 국가권력의 성질을 상실하게 되는데, 이것은 집행부 또한 고유한 민주적 정당성을 갖는다는 전제와 모순된다. 또한 이는 국민에 대한 위험한 선물일 수 있다. 입법자가 법률을 제정하지 않는 한, 규법결여로 행정이 국민에 대해 급부를 제공하는 것은 불가능하게 되고 이로써 집행부의 활동영역을 좁히게 되는 결과를 초래할 수도 있기 때문이다.(3)중요사항유보설1)의의이 견해는 독일의 연방헌법재판소의 판례를 기초로 한 입장으로 본질유보설이라고도 한다. 연방헌법재판소는 기본적인 규범영역에서 모든 중요한 결정은 적어도 입법자 스스로가 법률로 정하여야 한다고 판시하였고, 우리의 헌법재판소도 같은 입장이다. 중요사항유보설은 2단계로 구성된다.2)중요성의 판단중요성의 판단은 고정적인 것이 아니라 개인과 공공에 대하여 얼마나 의미 있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에 따라 정해질 유동적인 것이다. 어떤 사항이 개인과 공중에 중요하면 할수록 입법자는 보다 고도로 정밀하게, 그리고 엄격하게 규정을 정립해야 할 것이다. 하지만 개별적인 경우에 중요성의 판단이 일의적으로 도출될 수 없다고 하는데 이론의 난점이 있다고 지적된다. 그러나 중요성의 개념이 일의적이지 않다는 점이 오히려 변화가 심한 오늘날 사회에서 장점으로 될 수도 있을 것이다.3)의회유보설중요사항유보설은 2단계로 구성된다. 1단계는 법률의 유보, 즉 입법사항 문제이고, 2단계는 법률의 유보를 전제로 위임입법과의 관계에서 입법자가 위임입법에 위임할 수 없고 반드시 입법자 스스로 정해야 한다는 의미의 문제이다. 헌법재판소도 의회유보설의 입장을 취하고 있다. 즉 위임금지를 통해 강화된 법률유보를 의회유보라고도 부른다. 요컨대 의회유보설이란 중요한 사항 중에서 보다 중요한 것은 반드시 입법자 스스로가 정해야 함을 의미한다.(4)기타기본적으로 침해유보설과 같은 입장에 서면서 특별행정법관계에 법률의 유보를 인정하는 입장으로 신침해유보은 없고 개별적으로 검토되어야 한다. 법적 근거없이 이루어진 행정행위는 무효가 아니면 취소할 수 있는 행위이다. 그러나 법규명령은 처음부터 무효이다.7. 사실상의 한계법률유보의 한계는 헌법상 한계와 사실상 한계문제로 볼 수 있다. 헌법상 한계는 법률의 유보의 범위문제 내지 행정유보의 문제이다. 사실상 한계는 ①법전화의 성숙도에 따른 한계로서 특정사항영역에 법전화의 성숙이 결여되면 법률유보는 곤란하다. ②규율곤란에 따른 한계로서 사실상 규율이 곤란한 경우도 있다. ③개인의 개성이 중요한 영역에서도 법률유보는 곤란하다.제2절 행정법의 법원제1항 법원의 종류Ⅰ. 성문법원1. 헌법행정에 타당한 일체의 헌법규정은 행정에 직접 적용된다는 점에서 헌법은 행정법의 법원이 된다. 특히 헌법의 일부조항들은 행정자용에 기준을 제시하는 중요한 법원으로 기능하기도 한다. 헌법은 다른 어떠한 국낸법보다 우위에 놓인다.2. 법률법치행정의 실현과 관련하여 가장 중요한 위치에 있는 법원이 법률이다.법률은 전래적 법원에 대한 우월적 지위를 가진다. 그리고 헌법상 국민의 자유와 권리를 침해하는 국가작용은 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 이것은 행정이 법률에 적합하여야 한다는 것을 의미하고 여기서 법원으로서 법률의 중요성이 놓인다.3. 법규명령과 행정규칙(1)법규명령은 법령에 근거하고, 법령의 범위 내에서 발령되며, 원칙적으로 발령청을 포함한 모든 자를 구속하는 법규를 말한다. 법규명령은 실질적 의미의 법률에 해당하고 동시에 행정법의 법원을 구성한다.(2)행정규칙은 행정조직의 내부에서 조직이나 절차를 EH는 행정기관의 사항적인 행위영역을 상세히 규율하거나, 상급행정청이 하급행정청에 대해 그것을 설정하는 명령을 의미한다. 행정규칙은 행정명령이라고도 한다. 널리 행정사무처리기준을 법원이라고 보게 되면 행정규칙도 법원의 일종이 된다.4. 자치법규자치법규는 당해 공법인의 고유한 사무를 규율한다. 지방자치법상 자치법규에는 지방의회가 정하는 조례, 지방자치단체의 장이 정하는 규칙, 그 밖의 지방교육자치규지위의 관습법으로 구분된다.2. 판례법(1)판례의 법원성 - 법질서상의 모순은 판결을 통해 해결될 수밖에 없고, 동일한 원칙이 영속적으로 판례에서 나타날 때, 민중은 법적 확신을 갖게 될 것인데 이에 대해 법원으로 인정할 것인가에 대해 견해가 갈린다. 선례구속의 원칙이 적용되는 영미법계는 인정하나, 대륙법계국가 독일의 경우는 다르다. 학설은 부정설과 긍정설이 나뉜다.(2)현행법제와 판례의 법원성 - 대법원판결이 법원이라는 규정은 없다. 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다는 것은 법원성과 직접적인 관련이 없다. 그러나 행정권이 법률의 해석과 적용의 있어 대법원의 판례를 따르지 아니할 수 없다. 이는 판례가 실제상 행정작용의 인식근거로서의 성질을 갖는 다는 것을 의미한다. 또한 종전의 판례를 변경하기 위해서는 대법관전원합의체에서 심판하여야 한다. 이런 점에서 부분적으로 판례도 법원의 성격을 갖는다. 헌법재판소의 위헌재정은 법원으로서의 성격을 갖는다. 위헌결정 된 법률은 효력을 상실하고 아울러 위헌재정은 법원 기타 국가기관이나 지방지치단체를 기속하기 때문이다.3. 조리Ⅳ. 행정법의 일반원칙(조리)1. 행정의 자기구속의 원칙(1)의의행정의 자기구속의 원칙이란 행정권의 행사를 통해 이미 행한 행정결정 또는 행정규칙에 근거하여 미래에 예견되는 행정결정의 체계에 행정청이 구속받는다는 원칙을 말한다. 행정청은 스스로 정하여 시행하고 있는 기준을 합리적인 이유 없이 이탈할 수 없다는 원칙이 바로 행정의 자기구속의 원칙이다.(2)기능행정의 자기구속의 법리는 재량권ㆍ판단여지의 행사에 있어서 행정권의 자의를 방지하여 그 행사가 적정하게 이루어지도록 하는 기능을 갖는다. 즉 스스로 만든 준칙에 얽매이게 함으로써 행정청에게 주어진 자유의 영역을 좁히는 효과를 가져오고, 이로써 행정통제의 효과와 국민의 권리보호의 효과를 가져오는 것을 행정의 자기구속의 법리가 갖는 기능이다.행정청은 재량영역에서 통일적이고 동등한 재량행사를 확보하기 위해 행정규칙(재량보호의 원칙에 반하지 아니하고, 새로운 행정결정이 모든 새로운 결정에 동등하게 적용될 것이 예정된 경우에는 종래의 행정관행으로부터의 이탈은 적법하다. 따라서 지구속의 법리에 따른 구속은 탄력적이다.(8)원칙위반의 효과원칙에 반하는 처분등은 위헌ㆍ위법을 면할 수 없다. 따라서 항고소송의 대상이 되며, 경우에 따라 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임을 발생시킨다.2. 비례원칙(1)의의비례원칙이란 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익ㆍ효과를 능가해서는 안된다는 원칙을 말한다.(2)법적근거비례원칙은 입법에도, 사법에도, 그리고 행정에도 동등하게 의미 있는 헌법상의 원칙이다. 헌법 제37조 2항의 필요한 경우란 광의의 비례원칙, 즉 접합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙을 포괄하는 의미로 해석될 수 있기 때문이다. 또한 비례원칙을 규정하고 있는 법률도 적지 않다. 예를들면 행정규제기본법 제5조 제3항, 행정소송법 제27조, 행정대집행법 제2조 등에서도 나타난다.(3)적용영역법치국가원리의 결과로서 고권활동의 전영역에서 적용되고 있다. 그로기 침해행정인가 급부행정인가를 가리지 아니한다. 그러나 사법관계에서는 사적 자치가 허용되는 까닭에 적용되지 않는다.(4)내용넓은 의미의 비례원칙은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 구성된다. 또한 넓은 의미의 비례원칙은 과잉금지라 불리기도 한다. 이 3원칙은 비례원칙의 단계구조를 이룬다. 즉 많은 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다.1)적합성의 원칙 적합성의 원칙은 추구하는 목표이 달성에 법적으로나 사실상으로 유용한 수단의 채택을 요구한다. 수단이 적합한 것인가의 여부의 판단은 행위시에 행정청의 합리적인 판단에 따르고 이 판단은 법적 문제로서 사법심사의 대상이 된다.2)필요성의 원

법학| 2010.12.11| 11페이지| 1,500원| 조회(171)

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부동산명의신탁 레포트

부동산 명의신탁과 목 명:담당교수:학 과:학 번:이 름:제출일자:목 차Ⅰ. 명의신탁의 의의 ---------------------------------------------------1Ⅱ. 명의신탁 성립 -----------------------------------------------------1Ⅲ. 명의신탁의 유형 및 사례와 판례의 태도 ---------------------------------11. 명의신탁의 유형2. 사례와 판례의 태도Ⅳ. 명의신탁의 효력 ---------------------------------------------------61. 대내적 법률관계2. 대외적 법률관계Ⅴ. 부동산실명법의 규정 -----------------------------------------------101. 규제되는 명의신탁2. 명의신탁의 유형3. 양도담보 등의 적용 제외4. 종중 및 배우자에 대한 특례5. 명의신탁약정의 효력6. 기타의 규정Ⅵ. 결론 -----------------------------------------------------------12Ⅶ. 참고문헌 --------------------------------------------------------12Ⅰ. 명의신탁의 의의부동산 소유권자가 편의를 위해 소유자명의를 다른 사람에게 신탁하는 것으로 부동산을 실제로 소유한 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 소유권 등기를 하는 것이다. 부동산의 소유권자가 부동산을 타인의 이름으로 소유권등기를 하고, 소유권자 자신과 명의를 빌려준 등기당사자 사이에는 따로 이러한 사실관계에 대하여 공증이나 내부계약을 통해 약정하여 명의를 빌려준 사람의 이익을 위해 임의로 사용하거나 처분할 수 없게 하였다.이러한 명의신탁은 취득세나 양도소득세 등 세금회피나 각종 규제를 피하기 위한 수단으로 악용되었으며, 1995년 부동산실명제의 실시로 명의신탁은 법적 보호를 받을 수 없게 되었다. 그리고 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다.)에 따라 명의신로 등기·등록되었음을 기화로 그 명의인 또는 그 상속인이 고의 또는 그의 상속재산으로 오인하여 그 소유권을 주장하는 경우이다. 판례는 위 경우 일관되게 총유로 보고 있다. 대법원은 종중재산이 부동산을 종중원 또는 비종중원 1인 또는 수인에게 신탁하여 그 명의로 등기하는 신탁적 양도는 유효하고, 장손이 있는데도 차손에게 종중 토지를 신탁하여 경작시킨 것이 우리나라 관습에 어긋나는 것이라고 볼 수 없으며, 미성년자에 대한 명의신탁도 가능하다고 한다. 또한 종중재산에 대한 명의신탁을 받은 자는 소유권이전등기를 경료하였을 때에 대외적으로 완전히 소유권자로 행세할 수 있으므로 그 처분권한을 다른 사람에게 위임할 수 있다.(3) 교회재산교회는 대표기관과 구성원의 공동의사결정기구를 갖추고 재산을 관리하는 등 교회의 일상 업무를 처리하는 측면에서 보면 법인 아닌 사단의 형태를 갖추고 있지만, 본질적으로 종중 조직과 같이 같은 신앙을 기초로 한 교인들의 모임인 신앙공동체로서 교회의 재산을 기본적으로 신도들의 총유재산으로 보고 있고, 만일 교회가 분열된다면 분열 전 교회의 재산에 관하여 이를 정산하는 합의를 하지 않는 한, 분열 후 교회는 신도 수에 비례하여 재산을 정산해야 한다는 것이 판례의 경향이다.(4) 매매과정에서의 명의신탁1)등기명의신탁매매과정에서 이루어지는 등기명의신탁의 한 유형이 중간 생략등기형 명의신탁으로 부동산을 매수한 갑이 실제로는 자신이 부동산을 매수하였음에도 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 을에게 그 소유명의를 신탁하여 매도인 병으로부터 직접 수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우에 갑과 을 사이에 명의신탁관계가 성립한다. 이는 사인간의 매매뿐만 아니라 국가가 사경제의 주체로써 행하는 경우에도 같다. 대법원 [국공유재산처리임시특례법 제5조 단서에 의한 국유재산의 매각에 관한 처분은 국가가 공권력의 주체로서가 아니라 사경제의 주체로서 처분한 것이므로 귀속재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다는 것이다. 따라서 신탁에 의한 매수를 금지하는 것 그 소의 이익이 있다])면서 등록 이전의 출원단계에서도 권리상태가 공시된다는 점에서 명의신탁을 인정하고 있다.(7) 관청에서의 불하의 경우귀속재산의 불하는 행정처분적 성질을 가지는 것으로써 일반사인간의 법률행위와는 그 성질이 다르나 귀속재산의 불하의 관하여도 명의신탁이 인정된다. 즉 관계당국과 귀속재산의 매매계약을 체결함에 있어서 매수자 명의를 타인에게 신탁하여 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 신탁자에게 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁당사자 사이에 유효한 것이다. 대법원은 [관계당국과 귀속재산 매매계약을 체결함에 있어서 매수자명의를 다른 사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약이 귀속재산의 명의신탁에 해당하는지의 여부를 판단하지 않고 신탁법상의 신탁에 해당하지 아니한다고 한 취지는 귀속재산불하에 대한 명의신탁의 법리를 오해한 잘못이 있다])라고 하였다. 이는 수탁자가 국가로부터 소유권이전등기를 받은 날자가 현행민법 시행 후라 할지라도 마찬가지이다. 대법원은 [현행 민법 시행 전에 관계기관이 귀속대지를 매각한 경우에 매수인이 매각대금을 완납하면 매수인은 그때에 그 대지에 대한 소유권을 취득한다]라고 하면서 [귀속재산 매각 처분은 민법 부칙 제10조 제1항에서 말하는 법률행위에 해당하지 아니하므로 민법 시행일로부터 6년 내에 소유권이전등기를 마치지 아니하여도 소유권취득의 효력을 잃지 않는다])라고 한다.(8) 자동차 또는 중기의 경우대법원은 [중기관리법 제14조의 규정에 의하면 중기대여업은 건설부장관의 허가를 받은 중기사업자만이 영위할 수 있도록 되어있는 관계로 갑이 중기사업자인 을회사와 중기 수·위탁계약을 체결하여 갑소유의 중기를 을회사 명의로 이전등록하고 갑이 그 중기를 관리운영하기로 약정하였다면, 위 중기는 갑이 을회사에 지입한 차량으로서 갑과 을사이의 내부관계에 있어서는 갑의 소유나 대외적으로는 을회사의 소유이고, 지입차주인 갑은 을을 대리하여 을소유 중기의 관리운영권을 행사하는 것으로 볼 것존등기는 유효한 등기로 추정된다])라고 하여 건축허가명의를 신탁과 그에 따를 소유권보존등기에 대한 명의신탁관계를 인정하고 있다. 따라서 건축주는 신축건물에 대한 소유권을 원시취득하는 것이므로 건축주는 건축허가명의를 신탁하여 건축을 하거나 수탁자명의로 소유권보존등기를 한 경우에 명의신탁관계가 인정된다. 다만 건물이 완공되기 전에 또는 수탁자 명의의 소유권보존등기를 하기 전에 그 명의신탁이 해지되면 그 소유권보존등기는 무효가 되므로 명의신탁이 해지된 후 수탁자가 그 소유권보존등기를 하려면 그에 따를 권원 등이 있어야 한다.(12) 외국인의 토지취득의 경우외국인이 내국인의 이름을 빌려 토지를 취득하는 경우 명의신탁이 성립하는가에 대하여 판례는 대체로 이를 긍정하고 있다. 대법원은 외국인의 내국인에 대한 명의신탁이 성립됨을 전제로 [위탁자가 수탁자에게 토지소유권의 등기명의를 신탁하는 경우 대외적 관계에 있어서는 등기명의자인 수탁자가 소유권자라 할 것이므로 위탁자가 그 명의신탁을 해지하고 소유권이전등기를 청구하는 경우에는 대외적 관계에 있어서는 새로 소유권을 취득하고자 하는 것으로 볼 것인바, 위탁자가 외국인이라면 외국인토지법이 정하는 바에 따른 내무부장관의 허가를 받지 않으면 안된다])라고 하였다.Ⅳ. 명의신탁의 효력1. 대내적 법률관계명의신탁의 대내적 법률관계는 명의신탁재산에 대한 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계를 말한다. 명의신탁의 본래적 취지에 따르면 당연히 명의신탁재산에 대한 소유권 등은 신탁자에게 있고 수탁자는 단지 그 소유명의만 가지고 있을 뿐이다. 그러나 내부관계를 살펴보면 몇 가지 법률적 문제를 안고 있다.(1)신탁자의 소유권 보유명의신탁의 내부관계에 있어서 소유권은 신탁자가 보유한다. 대법원은 [명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 이어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속 된다])라고 하여 신탁자는 수탁자와의 관계에 있어서는 그 수탁자는 관습상의 법정지상권을 취득하는 것으로 볼 수도 있다. 이 경우에 관하여 대법원은 [명의신탁된 토지 위에 수탁자가 건물을 지어 소유하고 있다가 그 명의신탁이 해지된 경우 수탁자가 그 동안 신탁자 이외의 제3자에 대하여 대외적으로는 토지소유권을 주장할 수 있었던 것과는 달리 그 토지소유권을 회복한 신탁자와의 대내적 관계에 있어서는 그 명의신탁을 받아 가지고 있는 동안에 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없을 법리이고, 따라서 그 건물은 어디까지나 신탁소유자의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 당시에 수탁자가 신탁자에 대하여 토지건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다])라고 하여 수탁자를 위한 관습상의 법정지상권 성립을 부정하고 있다. 한편, 제3자에 대한 관계에 있어서는 [토지에 대한 명의의 신탁자가 수탁자로부터 토지를 매수한 원고에 대하여 자기 소유라 주장할 수 없으므로 신탁자는 자기소유의 토지에 건물을 소유하고 있었다함을 이유로 그 건물의 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없다])라고 하여 관습상의 법정지상권에 관하여도 명의신탁의 대외적 관계의 법리를 그대로 인정하고 있다.2. 대외적 법률관계(1)제3자에 대한 소유권 행사명의신탁관계에 있어서 [소유권을 신탁한 경우에는 외부관계에 있어서는 수탁자만이 소유권을 행사할 수 있고 신탁자는 그 소유권을 행사할 수 없는 것])이므로 명의신탁자는 내부적으로는 소유권을 보유하지만 외부적으로는 수탁자만이 소유권을 행사할 수 있다. 문제는 신탁재산의 소유권이 침해당하였을 경우 신탁자 자신이 직접 제3자에게 소유권에 기한 침해의 배제 등을 청구할 수 있는가이다. 대법원은 [재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적으로 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있으며, 신탁자는 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접 신탁재산에 대한 그 침해의 배제를 구할 수 없다])라고 하여, 신탁재산에 대한 소유권.

법학| 2010.12.06| 14페이지| 2,000원| 조회(585)

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회사법 중간고사 범위정도

주식회사의 규범적 기초Ⅰ총설정관은 회사의 조직과 활동을 정한 회사의 기본적 자치규범과 그것이 기재된 서면으로 구분된다.정관은 회사가 자율적으로 정한 자치법이다. 단체의 기관이나 구성원을 구속하는 힘을 지닌 법규성질을 띤다. 정관의 해석은 객관적ㆍ추상적으로 해석하여야 한다. 정관은 법규성을 갖기 때문에 정관의 해석에 잘못이 있는 경우에는 상고이유가 된다.정관은 임의법규에 우선하여 적용된다. 그러나 강행법규에 우선하지 못하므로 강행법규에 반하는 정관은 무효로 된다.Ⅱ원시정관회사의 설립 시에 처음 작성하는 정관을 원시정관이라 한다. 발기인은 원시정관을 작성하고 이에 기명날인 또는 서명하여야 한다.회사는 정관 이외에 여러 자치규정을 두고 있다. 그러나 이들은 상법상의 정관이 아니다.1. 절대적 기재사항정관의 절대적 기재사항은 이를 흠결하거나 내용이 위법하면 정관 전체가 무효로 되고 회사설립의 무효사유가 되는 사항이다.(상289조)(1)목적목적사업은 이해관계인에게 예측가능성을 부여할 정도로 영위하고자 하는 영리사업의 내용을 가급적 구체적으로 기재하여야 한다. 기타 이에 부수하는 사업이라 규정하는 것은 주된 목적에 의하여 부수사업의 범위를 예측할 수 있으므로 무방하다.(2)상호상호는 영업상의 동일성을 표시하는 상인의 명칭이다. 회사는 반드시 상호를 가져야 하고, 주식회사인 경우 주식회사라는 문자를 상호에 표시하여야 한다.(3)발행할 주식의 총수회사가 장차 발행할 주시의 총수는 회사설립 후 정관을 변경하지 않고서도 발행할 수 있는 주식의 최대한도를 말한다. 수권자본제의 원칙에 따라 회사는 정관을 변경하지 않고서도 발행할 주식의 총수에서 설립시 발행주식총수를 제외한 범위 내에서 이사회의 결의에 의하여 신주를 발행할 수 있다.(4)1주의 금액(액면가)액면가는 1주의 권면액이다. 상법은 액면주만을 인정하기 때문에 자본구성의 최소단위의 금액을 정관의 절대적 기재사항으로 한 것이다. 액면가×발행주식총수=자본(5)회사설립시 발행하는 주식의 총수회사설립시의 발행주식총수는 발행예정주식총)공고방법정관에 관보 또는 시사에 관한 사항을 취급하는 일간신문을 공고매체로 특정하여 기재하여야 한다.(8)발기인의 인적사항정관에 발기인의 성명ㆍ주민등록번호ㆍ주소를 기재하고 이에 기명날인 하여야 한다.2. 상대적 기재사항상대적 기재사항은 기재하지 않더라도 정관의 효력에는 영향이 없으나, 그 사항이 효력이 발생하기를 원한다면 반드시 정관에 기재하여야 하는 사항이다.(1)변태설립사항변태설립사항은 회사설립시에 자본충실을 해칠 위험성이 있는 사항을 뜻한다. 변태설립사항에는 발기인의 특별이익, 현물출사, 재산인수, 설립비용, 발기인이 받을 보수 등이 있다.(2)기타 상대적 기재사항상법이 정관의 상대적 기재사항으로 규정하고 있는 것으로는, 주식발행사항, 무기명주권의 발행, 수종의 주식의 발행, 전환주식의 발행, 주주총회의 권한, 신주인수권ㆍ전환사채인수권ㆍ신주인수권부사채인수권의 제3자 배정 등이 있다.3. 임의적 기재사항반드시 정관에 기재하여야 할 사항은 아니고, 편의상 정관에 밝힌 사항이다. 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하지 않는 한 정관에 기재할 수 있다.4. 작성 및 효력발생요건원시정관은 발기인이 정관을 작성하고, 발기인 전원이 기명날인 또는 서명 하여야 한다.원시정관은 효력발생요건으로 공증인의 인증을 요한다. 그러나 정관변경의 경우 불요하다.Ⅲ.정관변경1. 의의정관변경은 정관의 기재사항을 추가ㆍ삭제ㆍ수정함으로써 그 내용이 변경되는 것을 말한다. 정관변경은 실질적 의의의 정관변경을 뜻한다.2. 절차 (주주총회의 특별결의)정관변경은 주식회사의 규범적 기초를 변경하는 것이기 때문에 주주의 총의를 구함에 있어서 주주총회의 가중된 결의요건을 거치도록 하고 있다.회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주총회의 결의가 이어야 한다(435조).3. 효력발생(1)효력발생요건정관변경은 이에 관한 주주총회의 결의에 의하여 즉시 그 효력이 발생한다. 원시정관과는 달리 공증인의 인증이 필수 있는 범위에는 원칙적으로 제한이 없다.①원시정관에 정관변경을 불허하거나 특졍규정은 변경할 수 없다는 정관변경금지조항이 있는 경우 회사의 가변성에 반하는 것이어서 무효이다. 따라서 이에 상관없이 정관변경을 할 수 있다.②회사설립시에 정관에 기재되어 있는 발행예정주식총수는 설립시에 발행하는 주식총수의 4배를 초과할 수 없다. 그러나 이후 정관변경에는 제한이 없기에 무제한 늘릴 수 있다. 이는 기업자금조달의 편의를 위함이다. 반대로 발행주식총수를 줄이는 정관변경도 가능하다.③주금액의 변경주식 액면가는 정관의 절대적 기재사항이므로 이를 변경하려면 정관변경절차를 밟아야 한다. 액면가는 법정최저금액인 100원 이상이어야 하고 균일하여야 한다. 주금액을 인상하여 주주로 하여금 추가납입을 하도록 하는 것은 총주주의 동의가 없는 한 허용되지 않는다.④변경된 정관의 효력발생에 기한을 붙이는 것은 예측가능성이 있으므로 가능하다.(2)정관변경이 허용되지 않는 경우강행법규에 위반하거나 주식회사의 본질이나 주주의 고유권을 침해하는 내용으로 정관을 변경할 수 없다.역사적 사실 즉 원시정관에 기재하는 설립발행주식총수, 발기인의 성명ㆍ주민등록번호와 주소, 변태설립사항은 역사적 사실에 속하므로 이를 변경할 수 없다.(3)정관변경절차의 대상이 아닌 경우법정절차를 요하지 않고 서명정관의 기재를 변경하는 것이 가능한 경우가 있다.①법령이나 사실의 변경에 기인하는 경우 법령 또는 사실의 변경에 따라 당연히 정관이 변경되므로 절차를 밞을 필요가 없다.②지점의 소재지는 절대적 기재사항이 아니므로 변경절차를 밞을 필요가 없다. 그러나 정관에 기재한 경우라면 지점을 변경할 때마다 정관변경절차를 밞아야 한다.자본Ⅰ. 의의자본은 사원의 출자에 의하여 형성되는 일정한 기금이다. 액면주식제를 취하고 있는 법제에서 자본은 발행주식의 액면총액이다. 자본=액면가×발행주식총수자보은 회사의 물적 기초로 회사가 보유하여야 할 순자산의 규범적 기준이 된다.자본은 주주의 출자로 이루어지고, 주주는 회사에 대하여 출자에 비례잣대가 된다.Ⅱ. 기본원칙1. 자본확정의 원칙(1)회사설립당시: 확정자본제설립시의 자본총액에 해당하는 주식의 인수와 납입이 확정되어야 한다.회사설립시 발행주식총수는 정관의 절대적 기재사항이고 또한 회사설립시 수권주식총수의 1/4이상을 반드시 발행하여야 하고, 그 전부에 대한 인수와 납입이 있어야 한다. 즉 정관에는 자본에 관계되는 사항으로 ⅰ액면가, ⅱ발행예정주식총수, ⅲ설립시발행주식총수를 기재하여야 한다. 회사설립시 자본은 ⅰ×ⅱ 이다. ⅲ는 ⅱ의 4분의 1이상이어야 하고 그 전액에 대한 인수가 확정되어야 한다.(2)회사설립이후: 수권자본제회사설립 이후 신주를 발행하여 자본을 증가할 때는 자본확정의 원칙이 적용되지 않는다. 정관을 변경하지 않고 잔여주식 범위내에서 이사회의 결의로 신주를 발행할 수 있고, 발행예정주식총수는 정관에 의해 이사회에 수권된 자본이라는 의미에서 수권자본이라 한다. 신주발행시 일부만 인수된 경우에도 인수되지 않은 부분을 포기하고 발행을 마감할 수 있다.2. 자본충실의 원칙회사는 자본액에 상당하는 순자산을 회사가 실질적으로 유지하여야 한다는 원칙이다(자본유지의 원칙). 자본충실의 원칙은 자본유입에 있어서의 충실과 함께 자본유출의 억제라는 두 가지 측면 모두에 요구된다.(1)자본유입의 충실자본의 수치가 증가하는 만큼의 순자산이 실질적으로 회사에 유입되어야 한다. 이를 위한 제도로, 설립시 주식 발행가액 전액의 납입과 현물출자 전부의 이행, 현물출자 기타의 변태설립사항에 대한 엄격한 조사, 상계에 의한 주금납입의 금지 등이 있다.(2)자본유출의 제한유입된 자본이 부당하게 회사 외부로 유출되는 것을 금한다. 이를 위한 제도로는 자기주식 취득의 원칙적 금지, 이익배당의 규제, 법정준비금 적립 등이 있다.3. 자본감소 제한의 원칙자본을 증가할 때에는 수권자본주의에 의하여 이사회의 결의에 의한다. 그러나 자본을 감소하려면 엄격한 법정절차에 의하여야 한다. 예를 들면 자본증가는 수권자본제에 따라 이사회에서 자유롭게 자본을 조달할 수 있으나, 자본감소속하고 있다.5. 자본의 공시정관에 절대적 기재사항으로 액면가, 발행예정주식총수, 설립시발행주식수를 기재하여야 한다. 자본액은 공시의 필요에서 등기사항으로 하고 있다.Ⅲ. 자본의 형성자본은 보통 주주의 출자에 의하여 형성된다. 주주가 회사에 출자하는 바법은 금전출자가 원칙이나, 현물출자와 채무의 출자전환에 의하는 경우도 있다. 또한 준비금의 게정을 자본의 계정으로 옮겨서 자본을 증가하는 경우도 있다. 자본충실의 원칙을 지켜야 한다.Ⅳ. 자본의 환급자본충실의 견지에서 유입된 자본은 다시 환급하는 것은 허용되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 허용하는 경우가 있다. 상환주식의 상환, 주식의 소각 등이 있다. 자기주식을 취득하는 것도 자본을 환급하는 것이 되므로 원칙적으로 이를 김지하고, 예외적으로 허용하고 있다.준비금Ⅰ. 의의준비금은 대차대조표상의 순자산액에서 자본액을 공제한 잔액 가운데 일부를 이익배당 등으로 처분하지 않고 회사 내에 유보해두는 재산적 수액이다.준비금은 부가자본 내지 보충자본적인 기능을 가진다. 준비금은 순자산으로부터 자본과 함께 이익 산정함에 있어 공제항목이 되기 때문에 이익배당을 억제하는 기능을 하고, 보유하여야 할 회사재산의 기준이 되며, 자본에 결손이 생기면 이를 전보하는 데 이용되고, 자본으로 전입함으로써 자본을 증가 하는 데 이용된다.Ⅱ. 종류1. 법정준비금법정준비금은 법에 의하여 적립이 강제되는 준비금이다. 법정준비금에는 이익준비금과 자본준비금이 있다. 상법에서 준비금은 법정준비금을 지칭한다.(1)이익준비금이익준비금은 매 결산기의 영업거래로부터 발생하는 이익을 재원으로 하여 적립하는 준비금이다. 이익준비금으로 매결산기의 금전에 의한 이익배당액의 10% 이상을 적립하여, 자본이 1/2에 달할 때까지 적립할 수 있다. 그 초과분은 임의준비금이 된다.(2)자본준비금자본준비금은 자본거래에 의한 잉여금을 재원으로 하는 적립금이다. 자본준비금은 이익준비금과 달리 주주에게 배당할 성격의 것이 아니므로 그 전부를 적립하여야 하며, 적립의 상액

법학| 2010.12.06| 12페이지| 2,000원| 조회(374)

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어음수표법 중간고사 범위정도

목 차제1장 어음ㆍ수표의 위조와 변조Ⅰ. 위조Ⅱ. 변조제2장 백지어음Ⅰ. 백지어음의 의의Ⅱ. 백지어음의 요건Ⅲ. 백지보충권Ⅳ. 백지어음의 양도Ⅴ. 백지어음에 의한 권리행사제3장 환어음의 인수Ⅰ. 인수의 의의Ⅱ. 인수제시Ⅲ. 인수의 방법Ⅳ. 인수의 말소Ⅴ. 인수의 효력제4장 배서의 효력Ⅰ. 권리이전적 효력Ⅱ. 담보적 효력Ⅲ. 자격수여적 효력제5장 특수배서Ⅰ. 무담보배서Ⅱ. 배서금지배서Ⅲ. 기한후배서Ⅳ. 환배서Ⅴ. 추심위임배서제1장 어음ㆍ수표의 위조와 변조Ⅰ. 위조1. 위조의 의의위조란 권한이 없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명을 위작하여 마치 그 타인이 어음ㆍ수표행위를 한 것과 같은 외관을 어음ㆍ수표상의 나타내는 행위를 말한다. 위조는 대행방식에 의하여 하는 것이며, 그 권한의 유무는 어음 행위시를 기준으로 한다. 또한 위조는 객관적 사실을 말하는 것으로 위조자의 고의 또는 과실을 요하지 않는다.2. 위조의 효과(1)피위조자의 책임1)원칙 - 피위조자는 어음ㆍ수표행위를 하지 않았고, 이를 대행시키지도 않았기 때문에 누구에게도 책임지지 않는다. 또한 피위조자에게 중대한 과실이 있거나 위조행위의 상대방이 선의인 경우도 같다.2)예외①표현책임제3자에게 위조자가 대행권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있고 그에 대하여 피위조자의 책임이 인정되는 때에는 표현대리에 관한 규정을 유추적용하여 피위조자의 책임을 인정하여야 된다는 것이 통설이며 판례의 입장이다.피위조자의 표현책임을 인정하려면 어음ㆍ수표의 교부시에 표현대리가 성립되어야 한다. 또한 피위조자의 책임을 넓게 인정하기 위하여는 권리외관설에 의하는 것이 유리할 것이다.②신의성실의 원칙에 의한 책임위조어음에 대한 피위조자의 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 때에 어음상의 책임을 져야 한다.③추인에 의한 책임피위조자의 추인이 인정되는가 여부에 양 설이 있다.ⅰ부정설: 추인을 부정한다.ⅱ긍정설: 위조의 경우 무권대리에 관한 규정을 유추적용하여 피위조자의 추인으로 어음ㆍ수표상의 책임을 인정하여야 된다고 한다. 또한 판례도 서명한 자가 알 수 없으므로 변조후의 문언에 따라 책임질 근거 없기 때문이다. 또한 원문언을 인식 할 수 있을 정도의 흔적이 없거나, 변조로 인하여 어음ㆍ수표요건이 흠결된 경우에도 원문언에 따라 책임을 진다.㈀만기가 변조된 경우 - 변조 전에 기명날인 또는 서명한 소구의무자는 원문언의 만기를 기준으로 산정된 기간 내에 지급제시와 거절증서의 작성이 있음을 전제로 책임을 진다. 변조 후에 기명날인 또는 서명한 자는 변조된 만기를 기준으로 한 권리보전절차가 있음을 조건으로 책임을 진다.㈁배서금지문구의 말소 - 환어음의 발행인은 말소 후에 한 배서양도의 피배서인에 대하여 배서에 의한 권리이전을 부정할 수 없다.㈂지급지나 지급장소의 변조 - 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자에 대한 청구를 위하여 변조 전의 지급지 또는 지급장소에서 제시하여야 한다.㈃수취인의 변조 - 변조 후의 수취인으로부터 배서가 형식적으로 연속된 때에는 적법한 소지인으로 추저오디어 어음에 의한 청구가 가능하다.2)변조문언에 대한 책임㈀추인 또는 동의가 있는 경우 - 변조의 경우에도 추인이 있는 때에는 변조 전에 자는 변조 후 문언에 따라 어음ㆍ수표상의 책임을 지며, 동의한 경우도 같다. 그러나 동의의 효력은 동의의 상대방에게만 생긴다.㈁외관에 대한 책임 - 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자가 책임질 사유로 변조를 가능케 함으로써 외관을 야기한 때에는 변조 전의 기명날인 또는 서명한자도 책임을 져야 할 것이다.(2)변조 후에 기명날인 또는 서명한 자의 책임변조 후의 어음ㆍ수표에 기명날인 또는 서명한 자는 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다. 이는 어음ㆍ수표행위독립의 원칙에 의하여 책임을 지는 것이다. 따라서 어음ㆍ수표취득자가 선의, 악의를 불문하고 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다. 그러나 변조로 인하여 어음ㆍ수표가 형식적으로 무효가 된 후에 기명날인 또는 서명한 자는 책임을 지지 않는다.(3)입증책임1)변조의 식별가능성에 따라 구별하는 설㈀구별이 불가능한 경우(채무자) - 변조의 사실이 식별불가래에 보충시킬 것이 예정되어 있는 것으로 인정되고 그러한 서면임을 인식할 수 있는 사정하에서 기명날인 또는 서명한 경우 보충권수여의 구체적 의사가 없더라도 백지어음이 성립한다.2)입증책임 - 외관이 존재하는 경우 기명날인 또는 서명한 자가 구체적으로 입증하여야 하고, 외관이 부존재하는 경우 백지어음이라고 주장하는 측에서 입증하여야 한다.4. 미완성어음의 교부백지어음도 미완성인 채로 교부계약에 의하여 유통된 것이어야 한다. 그러나 교부계약이 흠결된 경우라도 백지어음행위자는 그의 기명날인 또는 서명을 신뢰한 선의취득자에 대하여 권리외관설에 따라 책임을 진다.Ⅲ. 백지보충권1. 보충권의 성질과 내용보충권은 권리자의 일방적 행위에 의하여 백지어음을 완성하여 기명날인자의 의무를 발생시키는 권리로서 형성권의 범주에 속한다. 백지어음의 보충권을 행사한 다음의 정정은 어음의 변조가 된다. 또한 보충권은 일방적으로 철회하지 못한다.보충권의 내용은 당사자간에 약정이 없거나 명시되지 않은 때 신의성실의 원칙에 따라 당사자 의사의 합리적 해석에 의하여 결정하여야 할 것이다.2. 보충권의 성립시기백지어음의 보충권은 백지어음에 기명날인 또는 서명하여 어음을 상대방에게 교부한 때 성립한다.3. 보충권의 철회백지어음의 보충권은 백지어음취득자의 고유한 권리이므로 기명날인 또는 서명한 자가 일방적으로 철회할 수는 없으나 취득자와의 합의에 의한 철회는 가능하다. 주관설에 의하면 철회는 선의의 제3자에게도 대항이 가능하지만, 객관설, 절충설, 권리외관설에 의하면 철회의 합의가 있더라도 어음을 회수하지 않는 한 보충권 존재의 외관이 남게되어 선의취득자에 대하여 책임을 면할 수 없게 된다. 따라서 철회의 합의는 인적항변의 사유가 될 뿐이다.4. 보충권행사의 시기당사자간의 합의로 보충권의 행사시기를 정한 경우 그에 의하며, 기간 경과후 보충은 보충권소멸 후의 보충이 된다. 정하지 않는 경우 제약이 따른다.(1)만기 이외의 요건이 백지인 경우(2)만기백지인 경우5. 보충권의 남용(1)기명날인 또는 서명급인은 지급을 위한 준비를 할 수 있으며 특히 일람후정기출급어음에 있어 인수제시가 민기의 확정을 위해 필요하다. 그러나 경우에 따라서는 인수제시가 생략되는 수가 있다. 예를 들면 자기앞환어음에 경우이다.2. 인수제시의 방법(1)총설인수제시에 대해 인수가 거절된 때에는 어음소지인은 바로 인수거절증서를 작성하여 자기의 전자인 배서인ㆍ발행인 등에 대하여 소구할 수 있다. 이를 위해 일정한 조건이 구비된다.(2)제시의 당사자1)제시자 - 인수의 제시는 어음소지인뿐만 아니라 어음의 단순한 점유자도 할 수 있다.2)피제시자㈀지급인 - 젯의 상대방은 지급인이다. 또한 지급인의 법정대리인이나 기타 인수를 위한 대리권이 있는 자에게 제시할 수 있다.㈁지급인이 수인인 경우 - 지급이 전원에 대하여 제시하여야 한다. 지급인 중에 1인이라도 인수를 거절하면 소구할 수 있다고 본다.(3)제시의 시기인수의 제시는 원칙적으로 어음의 발행시로부터 만기의 전일까지 할 수 있다. 그러나 제시기간이 법정된 때에는 그 기간 내에 하여야 한다. 기간이 경과한 다음에 제시를 하여 인수가 거절된 때에는 전자에 대하여 소구권을 행사할 수 없다.(4)제시의 장소인수제시의 장소는 어음법 제21조에서 지급인에게 그 주소에서라고 규정하므로 지급인의 주소지를 말한다. 제시장소의 기재가 없는 때에는 지급인의 영업소ㆍ주소 또는 거소를 찾아서 제시하여야 하며, 찾을 수 없는 경우 인수거절이 된다.(5)고려기간1)의의 - 고려기간이란 지급인이 인수제시를 받은 경우 인수의 결정을 위하여 고려할 수 있도록 허용된 일정한 기간을 말한다. 이는 무모한 소구권행사를 방지하기 위하여 인정한 것이다.2)고려기간 - 처음 인수제시를 받은 지급인은 다시 그 익일에 제시할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 익일은 거래일을 의미한다. 익일이 법정휴일인 경우 이에 이은 제1의 거래일을 말한다. 1일간의 고려기간은 법이 인정한 유일한 은혜일이라 할 수 있다. 그러나 이미 다른 어음소지인이 인수제시를 한 적이 있는 경우 제2제시의 청구를 할 수이기도 하다. 효력발생을 위해서는 교부계약이 있어야 한다.2. 선의취득배서의 권리이전적 효력은 어음법 제16조 2항에 의하여 무권리자 등으로부터의 선의취득을 가능하게 한다. 형식적인 배서의 연속에 의하여 그의 권리를 증명한 자는 어음을 악의 또는 중과실로 취득한 경우가 아니면 전의 어음소지인에 대하여 어음의 반환의무를 지지 않는다.3. 인적항변의 절단어음법 제16조 2항은 어음의 진정한 소지인과의 관계에서 어음취득자의 보호를 가능하게 하지만 어음채무자와의 관계에서는 어음취득자를 보호하지 못한다. 따라서 선의취득의 실효성은 항변의 절단제도에 의해 뒷받침되어야 한다. 어음채무자는 피배서인이 자기를 해할 것을 알고 배서인으로부터 어음을 취득한 경우가 아니면, 배서인에게 대항할 수 있는 인적항변으로 피배서인에게 대항하지 못하다록 하는데 이를 인적항변의 절단이라 한다.4. 어음에 부수된 권리의 이전배서에 의하여 이전하는 것은 어음상의 권리이지만 부수된 종되는 권리도 피배서인에게 이전하는가에 대해서 양 설이 있다.(1)긍정설 - 종되는 권리는 주되는 권리의 처분에 따른다는 원칙과 담보권의 부종성이라는 민법의 원칙에 의하여 부수된 권리도 이전되어야 한다.(2)부정설 - 어음상의 권리에는 그 성질상 어음 외의 담보의 존재를 인정할 수 없고, 부수된 권리는 어음상의 권리라고 할 수 없기 때문에 그 이전을 부정하며, 다수설이다.5. 원인관계의 이전배서에 의하여 원인관계는 이전되지 않는다.Ⅱ. 담보적 효력1. 의의배서인은 피배서인 및 그 후자 전원에 대하여 인수 및 지급의 담보책임을 지게 되는데 이를 담보적 효력이라고 한다. 따라서 배서인인이 많을수록 연대보증인의 수가 증가하는 것과 같은 결과가 되어 어음의 신용을 높이게 된다. 담보책임은 선행배서의 실질적인 유ㆍ무효와 관게없이 지게 된다.2. 담보책임의 성질담보책임은 어음의 유통보호와 대가관계를 고려하여 정책적으로 인정한 법정의 특별책임이라는 것이 통설이다.3. 담보책임의 내용배서인은 만기에 지급이 거절된 때, 또는 만기 전이라

법학| 2010.11.28| 10페이지| 2,000원| 조회(366)

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