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정당방위

■■ 정당방위 ■■□ 형법 제21조 : ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.* 효과적으로 국가의 도움을 받을 수 있는 상황이라면 정당방위는 허용되지 않는다. 법의 수호는 원칙적으로 국가의 독점권한 과제이므로 私人이 폭력을 행사하여 법을 수호하는 정당방위는 어디까지나 보충적일 뿐이다. 즉 국가가 그 과제를 충족할 수 없을 경우에만 인정된다.■ 정당방위의 근거 : 정당방위는 “正義(法)는 不法에 양보할 필요가 없다”고 하는 초법규적 근원을 가지고 있다. ① 정당방위의 일차적 목표는 침해받는 자신의 법익을 보호하기 위한 것이다(자기보존의 원리). 이는 개인적 차원의 自然權으로서의 정당방위의 성격이 강조된 것이다.② 정당방위는 자신의 법익을 뿐만 아니라 他人의 法益을 보호하기 위해서도 가능하다. 정당방위는 타인간의 관계에 개입함으로써 타인간의 관계에서 무엇이 정의이고 무엇이 불법인지를 확증케 하고, 이를 통해 정당한 법질서를 수호하는 기능을 한다(법질서수호 내지 확증의 원리). 이는 사회적 차원의 자연권으로서의 정당방위의 성격이 강조된 것이다.원래 법질서의 유지는 국가의 책무에 속한다. 국가는 군대, 경찰, 사법기관 등을 통하여 법질서를 유지한다. 그런데 상황에 따라서는 국가가 법질서유지에 나서도록 기다릴 여유가 없는 경우가 있다. 긴급한 상황임에도 불구하고 국가의 개입만을 기다린다면 법질서는 붕괴한다. 이러한 경우에는 개개인이 국가에 대신하여 국가가 개입할 때까지 법질서를 지켜내야 한다. 이때 개개인이 법질서유지에 나서는 것을 가리켜서 법질서수호라고 한다.■ 정당방위의 성립요건 ■1. 정당방위상황: 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해(1) 자기 또는 타인의 그러나 대법원은 상당성 결여를 이유로 정당방위가 성립하지 않는다고 보았다. 그러나 이 사안에서 긴급피난에서 말하는 ‘현재의 위난’이 있었다는 해석은 가능하다. 김보은 양에게는 성폭력피해으 계속적 위험이 존재한다. 의붓아버지가 잠자는 동안에는 그 위험이 김보은 양에게 공격적으로 작동하지는 않지만(따라서 정당방위의 현재적 침해상황은 될 수 없다), 그때에도 김보은 양에게 성폭력피해의 위험성이 계속적으로 존재하는 것은 틀림없다. 이와 유사한 경우에 독일 판례도 긴급피난에서 말하는 ‘현재의 위난’을 인정한 적이 있었다. 만약 이것이 인정된다면 김보은 양의 행위는 과잉정당방위가 아니라 과잉긴급피난이 될 것이다.☞ 그러나 이 판례는 상당한 이유가 없다는 것으로 해결하기 위해 침해의 현재성에 대해서는 정밀한 검토를 하지 않았다고 말할 수 있다. 따라서 이 사건과 같이 법익침해가 계속될 것이라는 것만으로는 “법익침해직전”으로 보기는 어렵다. 참고로 미국의 보비트여인 사건 남편의 상습적인 강간을 종식시키기 위하여 잠자는 남편의 성기를 절단한 사건.의 경우에는 일시적인 정신장애상태를 인정받아 그녀는 무죄판결을 받았다. 즉 위법성을 조각하는 정당방위는 인정되지 않았다.- 예방적 방위행위 : 미래의 침해에 대비하기 위한 현재의 방위조치는 현재로서는 정당방위가 아니지만, 침해행위가 일어난 시점에서는 현재의 침해에 대한 정당방위라고 할 수 있다. 예를 들어, 도둑이 침입하지 못하도록 하기 위해 철조망을 쳐놓는 행위는 정당방위라고 할 수 없으나 도둑이 침범하다가 철조망에 상해를 입은 경우 그 순간의 방위는 정당방위가 된다. 판례에 의하면 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우(대판 2001도1089), 피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.- 형법 제21조 제1항이 설정한 ‘상당한 이유’라는 요건은 매우 추상적이다. 상당한 이유의 요건은 해석을 통하여 구체화하지 않으면 안 된다. 상당한 이유는 정당방위의 본질을 분석할 때 구체화된다. 정당방위는 공격행위를 방위하기 위하여 필요한 방위행위이다. 그러나 필요한 방어행위라고 하여 무한정 허용되는 것은 아니다. 여기에는 사회윤리적 조정이 필요하다. 요컨대 형법 제21조 제1항이 규정한 ‘상당한 이유’는 필요성과 사회윤리적 조정이라는 두 가지 요건으로 구체화된다.- 방위행위자의 방위행위는 공격행위에 대해 비례적이어야 하는데, 그 ‘비례’의 내용이 곧 ‘상당성’이다. 다만 제21조 정당방위의 비례성은 통상의 비례성보다 ‘弱化된 比例性’을 의미하지 않을 수 없다. 정당방위상황의 특수성(상대방의 위법한 침해상황)은 방위행위의 엄격한 법치국가적 구속을 애당초 불가능하게 만들기 때문이다. 올리버 홈즈의 유명한 말대로 ‘쳐들고 있는 칼 앞에서 숙고가 요청될 수 없기 때문’이다. 자신의 법익보호가 다급한 상황인 점을 고려할 때 ‘공격행위 자체를 유효하고 종국적으로 차단할 수 있는가 아닌가 하는 점이 주된 관심사’이지, 방위자에게 이익형량을 신중히 행한 후 행동할 것을 요구할 수는 없는 것이다.- 정당방위에서는 원칙적으로 보충성 보충성이란 방위행위가 최후수단이어야 한다는 것과 방위행위를 할 경우에도 필요한 초소한의 범위에서 방위행위를 해야 한다는 것을 의미한다.이 요구되지 않는다. 다른 수단을 통해 법익보호를 할 수 있는 경우에도 방위행위를 最初手段으로 사용할 수 있고, 방위행위도 ‘필요한 최소한도의 범위’내에서만 할 수 있는 것이 아니라 ‘필요한 범위’내에서 할 수 있다. 왜냐하면 정당방위는 不定對正의 관계이므로 不正에 조금도 양보할 필요가 없기 때문이다. ※ 따라서 다고 난동을 부린 피해자가 출동한 2명의 경찰관들에게 칼을 들고 항거하였다고 하여도 위 경찰관 등이 공포를 발사하거나 소지한 가스총과 경찰봉을 사용하여 위 망인의 항거를 억제할 시간적 여유와 보충적 수단이 했거나고 보여지고, 또 부득이 총을 발사할 수밖에 없거나고 하더라도 하체부위를 향하여 발사함으로써 그 위해를 최소한도로 줄일 여지가 했거나고 보여지므로, 칼빈소총을 1회 발사하여 용하여 위왼쪽 가슴 아래 부위를 관통하여 사망케 한 경찰관의 총기사용행위는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용 한계를 벗어난 것이라고 한 사례. [2] 정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요한다.[판시사항] 경찰관이 범인의 체포. 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명. 신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나, 무기를 사용하는 경우에는 형법 소정의 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포. 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때(대간첩작전수행의 경우 제외)에 한하여 필요한 한도 내에서만 사람에게 위해를 가할 수 있음이 경찰관직무집행법 제11조의 규정에 비추어 명백하다.원심은 그 거시증거에 의하여 소외 망 서은석이 1989.12.5. 20:30경 술에 취한 상태에서 대전 중구 ○○동 변덕시 신경외과의원에 교통사고로 입원 중인 동인의 형인 소외 서□석을 문병하러 갔다가 입원실에 있던 과도를 들고 '우리 형 살려내라'고 고함을 치며 1층 복도에 있던 접수실 대형유리창문을 칼로 쳐 깨뜨리고 잠가놓은 원무과 문을 발로 차고 들어가 그 곳에 있던 4명의 직원을 향해 자신의 복부에 칼을 대고 할복자살하겠다고 하며 '우리 형 살려내라', '원장 나와라'라는 등의 고함을 치며 난동을 부린 사실, 대전경찰서 명정로 파출소 소속소외 정일수 순경은 칼빈소역으로 국가가 법질서를 제대로 유지하지 못하여 치안부재의 상황이 대두하게 될 때에는 종전의 ‘필요성’요건만으로 정당방위의 허용범위가 충분하지 못할 경우도 있다. 소위 “밤길을 걷기다 두렵다”고 말할 정도로 치안질서가 교란되는 상황이라면 ‘상당한 이유’는 정당방위의 허용범위를 넓히는 방향으로 해석될 것이다. 그러나 대부분의 경우에는 법질서가 확립되어 있으므로 ‘상당한 이유’의 중점은 ‘필요성’요건이 가져오는 정당방위의 엄혹성을 완화하는 쪽으로 옮겨가게 된다. ‘상당한 이유’의 요건은 필요성의 요건을 사회윤리적 관점에서 신축적으로 조정하기 위하여 설정된 것이라 말 할 수 있다. 정당방위는 사회윤리적 관점에서 조정될 수 있다. 치안질서가 정상적으로 유지되는 상황에서는 ‘상당한 이유’의 기능이 주로 ‘필요성’의 요건을 제한하는 방향으로 모습을 드러낸다.하고, 여기에 사회윤리적 제한이라는 경직된 개념을 그대로 도입하려고 하는 것은 독일 형법해석학에 대한 맹목적 추종에 불과하다.독일의 경우는 역사적으로 정당방위를 너무 강력하게 인정하다보니 불합리한 사례가 생기게 되고 이에 판례가 정당방위권을 조금씩 제한하는 쪽으로 변경하기 시작하였다(독일은 정당방위 제한의 역사이다). 정당방위의 요건이 갖추어지면 방위행위자는 어떠한 내용의 방위행위도 할 수 있도록 허용된다는 것이 원칙으로 유지되면서, 한편으로 방위행위의 정도가 제한되는 몇 가지 경우가 판례를 통해 유형화 되었다. 아래가 그 내용들이다.① 책임무능력자의 침해에 대한 방위(어린아이, 명정자. 정신병자 등) : 공격행위가 위법하기만 하면 책임 없는 자의 침해에 대한 정당방위도 가능하다 그러나 그 침해자가 정상적인 상태에 있는 자가 아니기 때문에 그에 대한 정당방위는 사회윤리적 조정을 받는 다는 것이다. 어린아이나 정신병자 등과 같은 책임무능력자의 공격행위가 방위행위자 아니기을 침해하는 점은 인정되나(자기보존의 원리는 존중되나) 그러나 그러한 공격행위로 x그러사회공동체 아니질서가 교란된다고 생각하는 사람은 별로 없다. 교란된상.

법학| 2010.11.16| 19페이지| 1,000원| 조회(226)

법, 정당방위, 침해, 정당방위의 근거, 침해의 현재성

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위법성일반이론

■ 위법성의 개념 ■* 違法性이란 구성요건에 해당하는 행위가 法에 어긋난다는(違: 어긋날 위) 판단이다. 법에 어긋난다는 것은 우리 사회의 전체 법질서가 그 행위를 용납하지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 위법성이란 구성요건에 해당하는 행위에 대한 우리 사회의 법질서 전체적 관점에서의 부정적 가치판단을 말한다. 한편 구성요건에 해당하는 행위가 위법하다는 것은 우리 사회의 법질서가 그 행위를 비난하는 것이므로 결국 위법성을 ‘행위에 대한 비난가능성’이라고 할 수 있다.책임이 ‘行爲者에 대한 비난가능성’이라면 위법성은 ‘行爲에 대한 비난가능성’이라고 할 수 있다. 위법성판단에서는 행위자는 평가하지 않고, 구성요건해당행위만을 평가한다. 불법 판단에서는 처벌대상의 확정이 이루어지고(무엇을 무엇 때문에 처벌하는가가 분명해지고), 책임은 그 위법행위에 대해 행위자의 의사결정을 비난할 수 있는 것을 말한다.처벌대상을 확정짓는 불법판단은 범죄론의 엔진부분에 해당하고, 처벌을 단지 한정하는 것에 불과한 책임은 브레이크에 해당된다. 승용차를 구입하려는 사람은 엔진의 성능에 주목할 것이다. 범죄론에서도 마찬가지이다. 위법의 내용을 어떻게 파악하는가는 범죄론의 이론구성에 있어 가장 결정적인 의미를 가지는 문제이다. 위법성의 실질에 대한 태도결정은 범죄론 전체의 색체를 결정한다 해도 좋다. 그것은 처벌근거의 문제이고, 범죄의 본질에 관한 문제이다.● 위법성판단의 요소 : 위법성판단에서는 행위자는 평가하지 않고 (구성요건해당)행위만을 평가한다. 행위에는 객관적 요소와 주관적 요소가 있으므로 위법성판단에서도 객관적 요소와 주관적 요소 모두를 고려한다. 예를 들어 10만원을 훔친 경우에는 위법하지만, 100원을 훔친 경우에는 위법하지 않다고 할 수도 있다. 여기에서는 객관적 요소가 위법성판단에 영향을 미친다. 한편 정당방위의사 없으나 객관적으로는 정당방위가 된 우연방위가 위법한가의 여부는 행위의 객관적 요소가 아닌 주관적 요소에 의해 결정된다.● 책임판단의 요소 : 책임판단에 있어서는이익의 침해는 위법하지 않다고 한다. 권리침해설에 의하면, 甲이 성매매여성 A를 기망하여 그녀와 성관계를 맺은 후 화대를 지급하지 않더라도 사기죄는 성립하지 않는다는 것이다. 성매매계약은 무효인 계약이므로 乙에게 화대청구권이라는 권리가 없기 때문에 甲의 행위는 권리를 침해한 것이 아니기 때문이다. 그러나 판례는 이 경우 사기죄를 인정한다.)(2) 법익침해설 : 오늘날 지배적 견해는 법익침해설을 취한다. 법익침해설에 의하면 법적 권리로까지 승격되지 않은 이익을 침해해도 위법하게 된다. 위의 예에서 甲의 행위는 사기죄에 해당하고 위법하다. 그러나 법익침해설에 의해도 법익, 즉 ‘법적으로 보호하는 이익’이란 결국 법에 의해서 결정되기 때문에 왜 어떤 이익을 법적으로 보호하는가 하는 의문은 여전히 남는다. 위의 예에서 왜 A의 이익을 법적으로 보호해야 하는지에 대해서 법익침해설이 바로 답을 주는 것은 아니다. 그러나 법익침해설이 권리침해설에 비해 좀 더 구체적으로 위법성의 본질을 설명해 준다고 할 수 있다.* 리스트는 ‘法益’을 실질적인 범죄의 객체로 이해하여 형법의 유일한 목적은 법익의 보호라고 함으로써 위법성의 실질에 관한 ‘법익침해설’이 형법학 상 굳건한 뿌리를 내리게 되었다. 이제 법실증주의하의 형식적 위법성론은 리스트에 의하여 실질적 위법성론으로 획기적인 방향전환을 하게 된 셈이다. 실증주의시대의 독일 형법학자들은 자연과학적 관점에서 인과적 행위론을 주장하면서 법을 주관적 의사결정규범이라기 보다는 객관적 평가규범으로 이해하고, 객관적?외부적 세계는 불법에 속하는 반면에 주관적 ? 내부적 세계는 책임에 속하는 것으로 파악하는 특징을 보이고 있다(고전적 불법론).(3) 실질적 위법성론에 대해서는 불법성의 정도를 구분할 수 있으며(예: 절취금액의 다소에 따른 불법의 단계화가 가능하다는 점), 구성요건이나 착오의 문제에서 유용한 해석기준을 제공하는 점(예: 구성요건에 포섭할 수 없을 정도의 극히 경미한 위반사례를 판별하는 경우, 위법성의 착오에서 회피가능성이나 착오아니면, ‘사회 일반인’에게 둘 것인가를 둘러싸고 한때 주관적 위법성론과 객관적 위법성론이 대립하였으나 현재에는 객관적 위법성론이 정설로 확됩되어 있다. 따라서 주관적 위법성론은 역사적 가치밖에 없고, 객관적 위법성론을 이해하는 범위에서만 존재의의가 있다.1. 주관적 위법성론 : 위법성의 판단기준을 ‘행위자 개인’에게 두고, 법규범에 따라 의사를 결정할 능력이 있는 책임능력이 있행위만이 위법할 수 있다고 본다. 책임무능력이 있행위는 의사결정규범으로서의 법규범에 위반했다고는 볼 수 없고, 그 결과 위법하지 않은 것으로 된다. 따라서 이 학설에 따르면 정신병이 있공얩 따위법하지 않은 행위로 평가되는 까닭에 이에 대한 정당방위는 있을 수 없다.2. 객관적 위법성론 : 객관적 위법성론은 위법성판단은 법질서 전체적 관점에서 객관적으로 해야하고 개개 행위자의 능력이나 사정을 위법성판단에서 고려해서는 안 된다고 한다. 법규범의 평가규범으로서의 성격을 중요시하는 이론이다. 따라서 개개 행위자의 주관적 능력이나 사정 등을 고려하여 위법성판단을 해서는 안 된다. 객관적 위법성론에 있어서 위법성의 판단표준은 ‘일반인’에게 두어지므로, 의사를 결정할 능력이 없는 책임무능력자의 행위도 법규범의 객관적 평가에 따라 위법할 수 있다. 책임무능력자(정신병자)의 공격도 객관적으로는 일단 위법한 행위로 평가되는 까닭에 이에 대한 정당방위가 가능하다는 것이 객관적 위법성론의 결론이다. ● 판례는 위법성판단에 행위자의 책임능력을 고려하지 않고, 객관적 위법성론을 따른다.[대판 2000.4.25, 98도2389] 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위가 인정하려면, 첫째 그 안정성의 요구를 양보시킨 것이다. 이런 이유로 법관에게 고도의 법률지식과 교양 및 인격을 요구하는 것이다.- 정당방위, 긴급피난, 자구행위는 긴급상황을 전제로 하는 행위이다. 여기에서 이 세 가지 경우를 합쳐서 긴급행위라고 부른다. “긴급은 법칙을 가지지 아니한다”는 법률격언처럼 긴급행위는 그 긴급성으로 인하여 위법성조각의 기초를 확보한다. 우리 입법자는 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 3자가 가지는 공통적 특성을 부각시키기 위하여 ‘상당한 이유’라는 공통의 성립요건을 규정하고 있다. 그러나 입법자가 형식적 관점에서 공통의 성립요건을 규정하였다고 할지라도 ‘상당한 이유’의 요건은 실질적 관점에서 파악되어야 한다.■ 결과불법과 행위불법의 의미 ■1. 결과불법의 의미 : 객관적 구성요건요소를 실현시킨 행위를 가리켜서 흔히 구성요건적 결과라고 말한다. 구성요건적 결과에 특별히 위법성조각사유가 인정되지 않으면 그 구성요건적 결과는 위법한 것이다. 이와 같이, 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 가리켜 불법이라고 한다. 객관적 구성요건요소를 실현시키고 위법한 행위를 가리켜 결과불법이라고 한다.2. 행위불법의 의미 : 목적적 행위론자에 의하면 행위의 본질은 목적적 조종활동이다. 목적적 조종활동은 구성요건적 고의라는 형태로 나타난다. 외부에 나타나는 객관적 구성요건의 실현은 우연한 것이며 부차적인 것이다. 행위의 실질은 구성요건적 고의에 있다. 객관적 구성요건을 실현시킨 행위를 가리켜서 구성요건적 결과라고 한다. 그리고 이 구성요건적 결과가 위법할 때 그 결과를 결과불법이라고 한다. 그런데 목적적 행위론을 철저히 밀고 가는 사람들은 이 결과불법을 무의미한 것이라고 본다. 목적적 행위론자들은 결과불법에 대응한 것으로 행위불법이라는 개념을 사용한다.* 行爲不法이란 주관적 구성요건에 해당하는 위법한 행위이다. 주관적 구성요건에 해당한다 함은 구성요건적 고의(또는 과실)가 인정된다는 의미이다. 행위불법은 불법의 주관적 측면을 말한다. 주의할 것은 행위불법이 주관과 객관의 합체인 “성요건에 해당하는 행위의 객관적 측면이 위법할 때 그 실체를 結果不法이라 한다. 이때 無價値 내지 反價値라는 말은 법질서 전체에서 볼 때 “나쁘다(옳지 않다)”라는 부정적 판단을 가리킨다.) 그리고 이에 대응되는 개념으로 행위불법이란 구성요건에 해당하는 행위의 주관적 측면이 위법할 때 그 실체를 말한다. 이에 대하여 행위무가치 내지 행위반가치란 구성요건에 해당하는 행위의 주관적 측면이 위법하다는 성질을 가리킨다.* 정리하면 결과불법과 행위불법은 실체이며 결과반가치와 행위반가치는 관계개념이다. 결과반가치는 객관적 구성요건에 해당하는 행위가 위법하다는 성질을, 행위반가치는 주관적 구성요건에 해당하는 행위가 위법하다는 성질을 각각 가리킨다.■ 주관적 정당화)요소 : 행위불법과 결과불법의 이분법은 위법성조각사유를 분석함에 있어서 중요한 시사점을 제공하였다. 불법은 결과불법과 행위불법으로 이루어진다. 따라서 위법성조각사유는 결과불법을 제거하는 근거와 행위불법을 제거하는 근거를 함께 갖추고 있어야 한다. 따라서 위법성조각사유는 객관적 측면과 주관적 측면으로 구성된다. 위법성조각사유의 외형은 객관적 표지들로 구성된다. 이러한 사정은 구성요건이 객관적 표지들로 이루어진 것과 같은 이치이다. 위법성조각사유의 주관적 측면은 위법성조각사유의 객관적 요소를 실현하려는 인식과 의욕이다. 이러한 사정은 고의범 구성요건의 주관적 측면(구성요건적 고의)이 객관적 구성요건요소를 실현시키려는 인식과 의욕이라는 점에 그대로 대응한다.■ 주관적 정당화사유의 필요성 : 구성요건요소를 객관적 요소와 고의·과실·목적 등과 같은 주관적 요소로 나눌 수 있는데, 위법성조각사유의 요소도 예를 들어 현재의 법익에 대한 부당한 침해와 같은 객관적 요소와 방위의사, 피난의사와 같은 주관적 요소가 있을 수 있는데 후자를 주관적 정당화요소라 한다. 정당방위에서 방위의사, 긴급피난에서 피난의사, 자구행위에서 청구권보전의사, 승낙에 의한 행위에서 승낙에 따른 행위를 할 의사, 정당행위에서 법령, 업무, 사회상규에 따라립한다.

법학| 2010.11.16| 9페이지| 1,000원| 조회(205)

법, 범죄론, 책임, 위법성의 실질

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구성요건착오

■ 구성요건착오 ■* 착오란 현실과 인식의 불일치라 정의할 수 있다. 현실세계에서는 객관과 주관의 불일치가 빈번하게 일어난다. 이러한 상황에서 어느 정도의 불일치를 무시하고 어는 정도의 불일치로부터 법적인 의미를 부여해야 할 것인가가 문제된다. 바로 이 문제를 해결하기 위한 기준을 제시하는 것이 착오론의 임무이다. 일정 범위의 불일치가 있는 경우에는 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 있어 고의기수범의 죄책을 인정하지만, 그 범위를 넘어서는 정도의 불일치가 있는 경우에는 인식?의욕한 사실의 미수범과 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합의 죄책을 인정하자는 것이다. 구성요건적 고의를 둘러싼 착오론의 임무는 바로 이 문제를 해결하기 위한 기준을 제시하자는 것이다.)< 형법에서 주관적 측면(인식: 내적 表象))과 객관적 측면(현실)이 불일치되는 경우들 >주관적 측면객관적 측면형법상의 개념구성요건해당성 없음구성요건해당성 있음과실범구성요건해당성 있음구성요건해당성 없음환각범, 미신범, 불능범범죄의 전체 실현범죄의 일부 실현미수범기본범죄만 실현중한 결과도 발생결과적 가중범위법함위법하지 않음환각범위법하지 않음위법함법률의 착오A라는 범죄실현B라는 범죄실현사실의 착오* 객관적으로 존재하지만 주관적인 표상의 면에서 존재하지 않는 경우가 다름 아닌 착오이다.) 구성요건 단계에서 발생하는 착오를 가리켜서 구성요건적 착오라고 한다. 객관적 구성요건요소는 존재하지만 주관적인 표상의 면에서 존재하지 않는다면 그것은 구성요건의 객관적 요소를 인식하지 못한 것이다. 그렇다면 구성요건적 고의는 인정되지 않는다. 고의는 인식과 의욕(인용)으로 구성되기 때문이다. 한편 위법성의 단계에서는 착오의 문제가 발생하지 않는다. 위법성판단은 법질서 전체의 입장에서 객관적으로 내리는 것이기 때문에 외부에 존재하는 것과 표상이 불일치하는 현상은 생기지 않기 때문이다.* 구성요건착오는 위법성착오(법률의 착오)에 비해 가벌성을 조각·감경하는 효과가 더 크다.* 객관적 구성요건요소인 사실은 행위의 주체?객체? 행위? 다루어진다). 하지만 구성요건을 동종의 구성요건까지 포함하는 개념으로 넓게 해석하는 견해(罪質 부합설)에 따르면 이 경우는 구체적 사실의 착오가 된다.이와 같이 형의 가중·감경사유에 관한 착오는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오 중 어느 하나로 해결할 수 없는 특수성(중간영역)을 가지고 있다. 즉 족속·비존속간의 착오는 형식적 구별로는 추상적 사실착오에 속하면서도 실질적으로는 구체적 사실착오의 성격을 동시에 가지고 있다. 즉 법정형 사이에 경중이 있다는 것은 이질적이지만 살인이라는 공통분모의 측면에서 보면 동질적 요소를 가지고 있기 때문이다.■ 구성요건착오를 해결하는 방법 ■1. 구체적 부합설) : (행위자가 인식한 사실과 실제 발생한 사실이)구체적으로 부합되어야(고의기수범이 성립한다)는 학설. 그렇지 못한 경우에 인식사실의 미수범 ＋ 발생사실의 과실범의 상상적 경합)으로 처리. 독일의 통설과 판례의 입장이다.이 때 구체적(具體的)이라 함은 사실관계의 구체적 특성에 주목한다는 의미이다. 구체적 부합설은 객관적으로 실현된 사실관계의 구체적 특성과 주관적으로 인식한 사실관계의 구체적 특성이 서로 일치하는 경우에 한하여 고의기수범의 성립을 인정한다. 구체적 부합설은 구성요건적 착오의 범위를 넓게 인정한다. 실현된 사실관계와 인식한 사실관계의 구체적 특성이 서로 일치하는 경우란 그렇게 많지 않기 때문이다. 구성요건적 착오의 범위를 넓게 인정하면 할수록 고의범의 성립범위는 그만큼 줄어든다. 이 때문에 구체적 부합설의 입장에서는 구성요건적 착오의 인정범위가 지나치게 넓어지는 것을 방지하기 위하여 착오의 유형을 객체의 착오와 방법의 착오로 나눈다.㉠ 구체적 사실에 관한 객체의 착오 : 인식사실과 발생사실의 구체적 부합성을 인정하여 발생사실에 대해서도 고의를 인정한다. ☞ 이 경우 즉 동일한 구성요건의 범위 내에서 일어난 착오의 경우에 객체의 혼동은 단순한 ‘동기’의 착오에 불과한 것으로서 그 착오는 형법상 의미를 가질 수 없으며 고의의 성립에 아무런 영향을 미치지 테두리 내에서의 행위객체에 대한 인식이 있으면 충분하고, 소소하고도 지엽적인 곳까지 고의의 구체성, 특정성을 따질 수 있는 구체적 부합설에 일정한 한계를 그어 줄 필요가 있다고 본다. 그리고 행위의 객체를 구체적으로 특정해서 인식해야만 고의가 성립한다는 구체적 부합설에 의하면 ‘개괄적 고의’와 ‘택일적 고의’에 있어서 고의의 성립을 인정할 수 없게 될 것이다. ☞ 이에 대해서 재반론 : 그러나 형법 제250조는 무한정 ‘사람’을 그 보호의 대상으로 하고 있는 것은 아니며, 생명이라는 법익은 일신전속적인 것이므로 각각의 사람을 다른 사람과는 독립적으로 보호하고 있다. 살인죄의 죄수가 피해자의 수에 따라 결정된다는 것이 이를 정확하게 보여주는 것이다. 따라서 방법의 착오에서 A와 B의 차이는 당연히 ‘구성요건적으로 중요’하다. ‘A를 향한 고의’를 ‘B를 향한 고의’로 평가하는 것은 구성요건내에서 부합을 인정하는 것을 의미하지 않으며, 확실히 구성요건을 초월하여 별도의 구성요건을 위하여 고의를 유용한 것에 다름 아니라고 할 수 있다. 그러한 의미에서 법정적 부합설이 전제로 하는 구성요건의 이해는 과도하게 추상적인 것이라고 말할 수밖에 없다.② 법정적 부합설을 취할 경우, 고의행위를 할 때 우발적으로 발생한 과실적 결과에 불과한 것에 대해서도 고의에 의해 야기된 것으로 되어버린다. 이와 같이, 발생사실에 대한 예견가능성이 전혀 없는 경우에도 고의를 인정한 것은 부당하다. 예컨대, 甲을 살해하려고 총을 발사했는데 총알이 빗나가 그 옆의 수풀에 가려있던 乙이 총알에 맞아 죽은 경우. 이 경우 乙이 수풀 속에 없었더라면 甲은 살인미수로만 처벌받을 것인데 우연히 乙이 있었다는 이유만으로 살인기수가 된다. 이는 의문이다. 고의귀속은 행위자의 계획실현과 관련되어야 하는데 인식과 예견가능성을 벗어난 행위대상에 대해 고의를 귀속시키는 것은 결과반가치만을 고려(사람이 죽었다는 사실만을 고려)한 것으로 법치국가형법에 어긋난다.③ 이 설에 따르면 인식사실에 대해서는 아무런 범죄가 성립상상적 경합범), 발생사실이 경한 경우에는 고의 없이 결과가 발생하였음에도 불구하고 고의범을 인정하여야(예컨대, 사람인 줄 잘못 알고 동물을 쏘아 죽인 경우에는 살인미수와 고의손괴 기수의 상상적 경합)하는 것으로서 형법이론에 맞지 않는 부당한 견해이다. 추상적 부합설은 일본학계에서 일부 학자에 의하여 주장된 이론이다. 일본 형법은 과실범처벌이 극히 미약하고 미수범처벌규정이 미비된 경우가 많다. 이러한 상황에서 실무에서 발생하는 처벌불비의 난점을 방지하기 위하여 제안된 이론이 추상적 부합설이다.☞ 비판 : 추상적 부합설에 대해서는 무엇보다도 구성요건이 가지는 행위정형의 특성을 무시한다는 점에 비판이 가해지고 있다. 막연히 ‘죄’와 ‘죄’를 비교하는 기법은 행위정형이 제시하는 법적 안정성을 크게 손상시킨다. 또한 우리 형법은 과실범의 형량을 적절히 확보하고 미수범처벌규정도 정비하였으므로 일본 형법에서와 같은 폐단은 크게 염려할 필요가 없다.■ 구성요건착오의 정리 ■* 구성요건착오는 결국 발생사실에 대한 고의의 인정 여부가 문제된다. 구성요건착오에서는 행위자가 발생사실에 대해 고의가 없는 것이 전제되어 있다. 만약 행위자가 발생사실에 대해 미필적 고의라도 가졌으면 그것은 이미 구성요건착오의 문제가 아니다. 그럼에도 불구하고 구성요건착오의 효과로서 발생사실에 대한 고의를 인정하는 것은 故意의 인정범위를 확대시킴으로써 행위자의 刑事責任을 확대시키는 성격을 지니고 있는 것으로 바람직하지 못하다.* 구성요건착오 문제를 해결하기 위한 첫걸음은 고의가 인정되기 위해서 어느 정도로 구성요건사실을 인식해야 하는가를 확정하는 것이다. 일반적으로 고의가 성립하기 위해서는 범행의 대상 혹은 객체가 특정되어 있어야 하고, 예외적으로 택일적 고의에서는 대상 ? 객체가 특정되어 있지 않아도 무방하다. 그러나 이 경우에도 택일적 고의가 인정되기 위해서는 불특정대상 중 어느 대상에 대해 결과가 발생해도 좋다는 의욕 내지는 인용이 있어야 한다.㉠ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 : 이러한 관의 사망에 대해 책임을 지지 않고 살인미수의 죄책만을 진다.[대판 1988.6.28, 88도650] 자신의 부인(정신지체자)을 희롱(젖을 달라고)하는 피해자에 대한 분노가 폭발하여 살해하기로 마음먹고 수차례 내리쳐 뇌진탕으로 실신하자 죽은 것으로 오인하고 시체를 몰래 파묻어 증거를 없애기 위해 개울가에 파묻은 결과 질식하여 사망에 이르게 하였다. 그렇다면 피해자가 살해의도로 행한 구타행위에 의해 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의해 사망하게 되었더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 애초의 예견사실이 결국 실현된 것이기 때문에 살인죄의 죄책을 면할 수 없다. (사법 44회)1. 개괄적 사례의 법적 효과(위 사례 ①의 경우)위 사례에서 갑에게 살인기수죄를 인정할 수도 있을 것이고, 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범을 인정할 수도 있을 것이다. 원래 개괄적 고의는 이러한 사례에서 갑에게 A의 사망에 대한 고의기수죄를 인정하기 위해 고안된 개념이다(즉 개괄적으로 보면 첫 번째 행위시에 존재하던 살인의 고의가 사망의 결과에까지 미칠 수 있으므로 갑에게 살인죄의 고의기수책임을 인정할 수 있다는 것이다). 그러나 이러한 의미의 개괄적 고의를 인정하는 것은 부당하다는 것이 지배적 견해가 됨으로 말미암아, 고의의 한 형태로서가 아니라 위와 같은 사례를 지칭하는 용어로 개괄적 고의를 사용하게 되었다.(1) 개괄적 고의)설 : 제1행위와 제2행위를 포괄하여 하나의 개괄적 고의를 인정하면서 최종적으로 사망의 결과발생이 있었기 때문에 (살인죄)고의기수범을 인정하자는 견해가 있다. 즉 두 개의 행위에 ‘단일한 고의의 脈’이 통하고 있고, 이러한 전체적 관점에서 행위자의 예견과는 다른 사실상의 인과과정을 비본질적인 일탈(형법상 무시해도 좋을 일탈)로 취급함으로써 기수범의 책임을 지우자는 학설이다. 대법원의 입장으로 해석된다.☞ 비판 : ① 개괄적 고의설은 제2의 착오행위에 대하여 독자성이 인정될 때에는 약점이 있다. 왜냐하면 제2의 행위에 대문이다.

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구성요건, 법, 주관적 측면, 범죄의 전체실현, 기본범죄

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고의와 구성요건착오

故意□ 형법 제13조(범의) : 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한 다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.□ 형법 제15조 : ① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하 지 아니한다.* 고의란 범죄실현의 認識과 意慾이다.)* 범죄실현은 단순한 신체동작이나 無爲가 아니라 일정한 정신작용에 기초한 작위 또는 부작위이다. 정신작용에서 비롯하지 아니한 작위 또는 부작위는 범죄라고 말할 수 없다.1. 고의범처벌의 원칙 : 형법 제13조는 기본적으로 고의범만을 처벌하겠다는 원칙을 천명한 규정이다. 이는 형벌이라는 가장 강도 높은 강제수단은 신중하게 운용되어야 한다. 따라서 고의를 가지고 범죄행위를 하는 경우에만 형사처벌을 과하는 것이 원칙이다. ☞ 이 점은 민사상 손해배상책임이 고의뿐만 아니라 과실에 의한 행위에도 인정되는 것(민법750)과 크게 구별되는 특징이다.그러나 “법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외”를 인정한다. 과실범(제14조), 결과적 가중범(제15조 제2항). 과실범은 예외적으로 처벌될 뿐만 아니라 처벌되는 경우에도 그 형벌이 고의범에 비해 현저히 낮다(고의살인은 사형, 무기, 5년 이상의 징역인 반면에 과실치사의 경우는 2년 이하의 금고 또는 2천만원이하의 벌금). 따라서 고의와 과실의 구별은 해석학적으로 매우 중요한 의미가 있다.2. 고의의 체계적 지위① 책임고의 : 범죄론체계와 관련하여 인과적 행위론자들은 고의를 책임단계에서 검토하였다.) 즉 구성요건에 해당하고 위법한 행위(즉 불법)를 낳게 한 정신작용의 내용은 책임단계에서 검토된다. 인과적 행위론자들은 범죄의 실현에 이르게 한 정신작용을 책임판단의 중심요소라고 본다. 그리하여 고의는 책임요소로 파악된다.② 구성요건적 고의 : 목적적 행위론자들은 목적적 조종활동이라는 정신작용이 인간행위의 본질적 속성이라고 본다. 목적적 조종활동은 행위의 불가분리적 요소이므로 위법행위의 정형을 논하는 구성요건 단계에서부터 목적적 조종활동의 내야 하므로 피고가 신체의 일부만을 주거에 들여놓는다는 생각을 가졌다고 인정해야 한다. 이렇게 본다면 이 사안에서 주거침입죄의 고의는 성립하지 않는다. 주거침입죄의 경우 과실범처벌규정도 없기 때문에 피고는 완전히 무죄가 될 수 있다. 하지만 이러한 결론은 매우 부당하다. 위 사안에서 검사는 애당초 피고를 주거칭입죄의 미수범으로 기소하였다. 그러나 미수의 경우도 구성요건적 고의는 기수범의 경우와 전혀 다르지 않기 때문에 객관적 구성요건요소의 총체를 인식하고 의욕하여야 한다. 때문에 피고를 주거침입죄의 미수범으로도 처벌할 수 없다. 고의가 인정되지 않기 때문이다. 그러나 이런 상황에서 대법원은 일부침입설을 취하였다. 주거침입죄의 객관적 구성요건요소인 “침입”이 이와 같이 좁게 해석된다면 주거침입죄의 주관적 구성요건요소인 고의도 좁게 파악된다. 그리하여 “얼굴만 들여놓겠다”는 행위자의 인식과 인용은 객관적 구성요건요소인 “침입”을 완전하게 실현시키고 있다. 그 결과 주거침입죄의 피고는 주거칭입죄의 미수를 넘어 기수로 처벌될 수 있다. “얼굴만 들여 놓았다”는 객관적 사실이 존재하고 “얼굴만 들여놓겠다”는 내심의 표상이 정확하게 일치하고 있기 때문이다.② 객관적 처벌조건과 소송조건 : 구성요건은 위법행위의 정형을 나타내는 표지들로 이루어져 있는데 때로는 그 밖의 요소들을 함께 규정하고 있는 경우가 있다. 이에 해당하는 것이 객관적 처벌조건과 소송조건이다. 따라서 이러한 사유들은 구성요건적 고의의 인식대상이 되지 않는다.)6. 초과주관적 구성요건요소: 구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 구성된다. 주관적 구성요건의 요소인 구성요건적 고의는 객관적 구성요건요소의 총체를 그의 인식대상으로 한다. 그렇다면 객관적 구성요건의 총체와 구성요건적 고의는 그 범위가 일치하는 것이 원칙이다. 그런데 이러한 원칙에 대하여 예외가 인정되는 경우가 있다. 즉 주관적 구성요건의 범위가 객관적 구성요건요소의 총체를 넘어서는 경우이다. 이 경우에는 구성요건적 고의 이외에 추가적 요소죄(87조)는 ‘국토를 참절할 목적’이나 ‘국헌을 문란할 목적’을 가지고 다수자가 단체를 이루어 폭동에 나아갈 때 성립하는 범죄이다.③ 표현범 : 표현범이란 내심의 의사를 외부에 표현하는 범죄를 말한다. 예로 국기비방죄(105조)는 국기를 비방하는 죄이다. ‘비방’은 헐뜯어서 말한다는 의미를 가지고 있다. 따라서 단순히 국기에 대한 배례를 거부한 것만으로는 국가비방죄가 성립하지 않는다. 표현범의 다른 예로 위증죄(152조)를 들 수 있다. 위증죄는 “기억나는 대로 진실하게 진술하겠다”고 선서한 증인이 자신의 기억에 반하여 다른 사실을 진술할 때 성립하는 범죄이다. 선서를 통하여 내심의 인식상태와 외부의 표현 사이에 어긋남이 없도록 하려는 것이 위증죄의 본질이라고 보면 위증죄는 표현범에 해당한다. 이 때문에 설사 거짓 증언한 증언의 진술내용이 우연히 객관적 진실과 맞아 떨어진다고 하여도 위증죄는 여전히 성립한다(소위 주관설).7. 구성요건적 고의와 불법인식 : 구성요건적 고의는 객관적 구성요건요소의 총체를 인식대상으로 삼는다. 만일 이 인식대상 가운데 어느 하나라도 인식하지 못하면 구성요건적 고의는 인정되지 않는다. 이에 대하여 위법성인식은 설사 그 인식이 없더라도 곧바로 처벌이 부정되는 것은 아니다. 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제16조는 형법 제13조와는 달리 무조건적으로 처벌하지 않는 것이 아니라 “정당한 이유가 있는 때에 한하여” 형사처벌을 하지 않는다. ☞ 이 경우는 책임조각이 됨.■ 사실의 인식 : 고의가 성립하려면 첫째로 행위자가 구성요건에 해당하는 사실의 인식을 하여야 한다. 구성요건에 해당하는 사실의 인식이란 구성요건자체가 記述的要素와 規範的要素로 구성되어 있으니 만큼 사실의 인식과 의미의 인식으로 나누어 고찰할 수 있다. 만약 이 모든 요소의 인식을 결할 때에는 착오론에 들어가게 되어 책임요하지 않으므로, 미필적 고의는 완전히 고의 속에 포함되게 된다. 그러나 인식설은 고의 드시 그지나치게 확대한 결과 미필적 고의와 인식있는 과실을 구별하는 것이 또한 결과 미게 된다. 이와 같이 인식설에서는 인식있는 과실을 부정미게 되는 치명상한 잰으므로 최근에는 다시 전통적 의사설의 입장으로 환원하여 결과에 대한 희망이라 함은 반드시 엄격한 의미의 그것이 아니라, 결과를 容認하는 意志的態度가 있으면 족한 것으로 설명한다. 이를 가리켜 容認說이라고 한다. 아무튼 고의의 본질과 관련하여 문제는 고의가 인정되기 위해서는 의(지)적 요소가 어느 정도 있어야 하는가이다.□ 고의의 인식정도: 甲은 乙이 마시고 사망할 것을 기대하면서 농약이 든 막걸리 병을 건네주었다. 이 사실에 대해 甲은 자기가 비록 주기는 했지만 乙이 그 술을 마신다는 보장이 없기 때문에 살인의 고의가 없다고 주장한다면 이러한 甲의 주장은 설득력이 있는가?☞ 사람이 미래의 사실을 정확히 예측할 수는 없다. 그렇다고 해서 이 불확실성이 고의의 인식요소를 배제하는 것은 아니다. 결과발생의 ‘가능성’만 인식하더라도 고의가 성립하는데는 아무 지장이 없다.□ 고의의 종류① 事前고의와 事後고의: 사전고의란 행위 당시에는 존재하지 않고 행위 이전에 존재했던 고의를 말한다. 사후고의란 행위 당시에는 고의가 없었지만 행위 이후에 생긴 고의를 말한다. 예를 들어 사전고의는 甲이 A를 살해할 고의를 가지고 기회를 엿보고 있었는데 어느 날 차를 몰고 가다 행인을 치어 사망케 했는데 그 행인이 A였던 경우의 고의를 말한다. 사후고의는 갑이 자동차를 몰고 가다가 행인을 치어 사망케 한 후 그 사람이 평소 미워하던 A였던 것을 발견하고 잘 죽었다고 생각한 경우의 고의를 말한다. 고의는 행위 당시에 존재해야 하기 때문에 사전고의나 사후고의 모두 고의로서의 효력이 인정되지 않는다.② 확정적 고의와 불확정적 고의: 확정적 고의는 구성요건의 객관적 요소를 실현시킨다는 점에 대한 인식과 의욕이다. 불확정적 고의는 구성요건의 실현을 적적되고 있다. 행위자에게 긍정적인 내적 태도가 없다는 이유로 미필적 고의를 부인하고 그 행위자를 과실범으로 밖에 처벌할 수 없다는 것은 불합리하다는 것이다(과실범의 범위가 넓어질 우려가 있음).3. 감수설(甘受說) : 용인설과 비슷하면서 구별되는 견해로 감수설이 있다. 감수설은 행위자가 ㉠ 구성요건이 실현될 가능성을 인시하면서 ㉡ 구성요건의 실현을 어쩔 수 없는 것으로 받아들이는 내적 태도가 있을 때 미필적 고의를 인정하는 견해이다(묵인설이라고도 부른다). 감수설은 현재 독일 형법학계에서 주도적 지위를 점하고 있다. 학자에 따라서는 이 감수설과 용인설이 같은 의미라 주장한다.)● 감수설과 용인설의 차이점: 감수설은 인식측면에서 볼 때는 용인설과 같다. 그러나 용인설과 감수설은 의욕의 측면에서 볼 때 뚜렷하게 구별된다. 감수설은 행위자에게 구성요건의 실현을 어쩔 수 없는 것이라고 받아들이는 소극적 태도만 있어도 미필적 고의를 인정한다. 이에 반해 용인설은 어쩔 수 없는 것이라고 받아들이는 소극적 태도를 넘어서서 구성요건이 실현되어도 좋다는 긍정적 태도가 있어야 미필적 고의를 인정한다.4. 용인설과 감수설 중 어떤 학설이 우월한가?[용인설의 우월점] ① 우선 감수설에 의하면 용인설에 비하여 고의범의 처벌범위가 확장되는 위험이 있다. 다음으로 “어쩔 수 없다”라고 받아들이는 소극적인 태도보다는 “그렇게 되더라도 좋다”라는 긍정적인 내적 태도가 입증에 보다 용이하다. 적극적인 내적 태도를 기준으로 할 때 미필적 고의와 인식 있는 과실의 한계는 보다 분명하고도 적절하게 구획될 수 있다고 본다.② 용인설에 대해서는 행위자의 내면적 태도, 즉 心情的要素를 지나치게 중시한다는 비판이 제기된다. 이 심정적 요소는 책임단계에서 구체적 행위자에 대한 비난가능성의 판단에서 고려하면 족하므로 용인설처럼 구성요건적 고의의 인정범위를 제한해서는 안된다는 것이다. 그러나 구성요건단계에서 어는 정도로 고의를 인정할 것인가 하는 것과 책임단계에서 어느 정도 비난가능성을 고려할 것인가하는 것 살인

법학| 2010.11.16| 14페이지| 1,000원| 조회(131)

형법, 법, 고의란, 범죄의 실현, 고의의 체계적 지위

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