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자아의 방어기제

[자아의 방어기제]자아의 방어기제는 자아가 불안에 처하여 합리적인 방법으로 이것을 해결하지 못할 때, 현실을 부정하거나 왜곡하면서 무의식적으로 불안을 제거하려는 심리기제이다. 즉, 이것은 개인이 처한 환경의 위협이나 충동에, 현실적이고 합리적인 방법으로 대처하지 못하고 비현실적인 방식으로 제거하려 할 때 사용하는 기제이다.자아의 방어기제는 원초아의 충동의 공개적인 표현과 이와 대립되는 초자아의 압력으로부터 개인을 보호하기 위한 전략적인 것이다. 자아의 방어기재는 Freud의 딸인 Anna Freud에 의해 체계화되었다. 주요한 자아의 방어기제로는 합리화, 억압, 전치, 동일시, 고립, 반동형성, 취소, 내면화, 투사, 부정, 강박관념, 고착과 퇴행, 승화, 보상, 환상 등이 있다.⑴ 합리화합리화는 어떤 행동이나 참된 동기나 원인을 그대로 인정하면 자기의 무능과 결함이 분명하게 되므로 다른 핑계 좋은 이유를 달아서 자기의 정서적인 안정을 피하려는 방법이다. 즉, 이것은 부당하고 비논리적인 행동이나 생각에 대해서 변명을 하거나 정당화시키려는 것을 말한다. 합리화는 대개 죄의식을 느끼게 될 충동적인 행동에 대한 그럴듯한 이유를 만들거나, 자신의 목적을 성취하지 못한 데 대한 변명이나 이유 등으로 사용된다.⑵ 억압억압은 가장 기본적인 방어기제로서 불안을 야기하는 충동 및 기억 등을 의식에 떠오르지 못하도록 무의식적으로 막는 것이다. 즉, 이것은 수치스럽다고 느껴지는 생각, 죄의식을 느끼는 기억, 괴로운 경험 및 싫증나는 일들을 의식으로부터 무의식적으로 밀어내는 것을 말한다. 하지만 억압된 욕망이나 생각을 거의 또는 전혀 인식하지 못한다고 해도 그것은 우리의 무의식적 경험 차원에 잔류하게 되어 개인의 행위 속에 간접적으로 나타나게 된다.⑶ 전치전치는 기본적인 성적ㆍ공격적 욕구를 직접적으로 충족시킬 수 없을 때 현실적으로 용납될 수 있는 대상이나 방법으로 바꾸어 그 욕구를 충족시킴으로써 불안을 회피하는 기제이다.⑷ 동일시동일시는 어떤 사람이 다른 사람의 제반 성질을 받아들여 그것을 자신의 성격의 한 부분으로 합쳐버리는 것을 말한다. 즉, 이것은 다른 사람의 행동을 따름으로써 긴장을 감소시키게 되는 것으로 자기보다 더 욕구를 만족시키는 것으로 보이는 사람을 본보기로 삼는 것이다. 그래서 아동은 자기 부모와 동일시하게 되는데, 이는 부모가 아동에게는 전능한 존재로 보이기 때문이다. 동일시는 자기도취, 욕구불만, 무능 및 불안의 네 가지 조건에 의해 발생된다.⑸ 격리격리는 고통스러운 생각이나 기억을 그에 수반된 감정상태와 분리시키는 것이다. 즉, 이것은 감정의 억압 혹은 정서의 억압으로서, 고통스러운 감정이나 경험을 의식으로부터 떼어내어 억압시키는 과정이다.⑹ 반동형성반동형성은 불안을 일으키는 성적ㆍ공격적 충동, 생각, 감정 등을 억제만 하지 않고 의식의 수준에서 그 반대의 태도로 나타내는 것이다. 즉, 이것은 받아들일 수 없는 욕망과 대립되는 과장된 감정이나 행동을 취해서 그러한 욕망을 극복하려는 시도이다. 반동형성은 두 가지 단계를 거친다. 첫째는 받아들일 수 없는 충동을 억압하는 것이며, 둘째는 그 반대적 행동이 의식적 차원에서 표현되는 것이다.⑺ 취소취소는 개인이 이전에 받아들일 수 없었던 행동의 결과를 철회하기 위하여 반복적으로 행하는 것으로서, 무의식적으로 상상되는 해악을 반증하거나 무효화시키는 것을 목적으로 하는 기제이다. 대개의 경우 이 기제의 의미는 의식적인 것이 되기 전에 왜곡되고 변형되는 까닭에 그 발견이 용이하지 않다.⑻ 내면화내면화는 개인이 어떤 사람이나 대상에 대한 감정을 버리고 상상된 형태의 신념과 가치관을 내면적으로 자기 것으로 받아들이는 것이다. 이것은 사회화의 기본이 되는 것으로서 타인의 속성과 특징을 모방하는 동일시도 내면화의 결과이다. 즉, 아동이 부모의 속설을 내면화시켰을 때 부모와 동일시했다고 한다.⑼ 투사투사는 전치의 한 형태로서 개인이 스스로 받아들일 수 없는 충동, 태도 및 행동을 무의식적으로 타인이나 환경의 탓으로 돌리는 과정을 말한다. 이것은 자기의 결점을 어떤 사람이나 사물을 통해 비난한다. 투사는 개인이 자기의 적개심, 이기심, 성적 문란 등의 결점이나 허물에 대한 객관적인 증거가 존재하지 않을 때, 이들을 동료나 타인의 탓으로 돌려 자기 자신이 받아들일 수 없는 충격을 완화하고자 하는 것이다.⑽ 부정부정을 자신에게 불안을 가져다주는 일들을 사실이 아니라고 부정하거나, 불쾌하거나 위협적인 사실을 목격하거나 듣는 것을 거절하는 것이다. 부정은 불안과 고통을 제거하는 단순하고 효과적이며 널리 사용되고 있는 기제 중 하나이다. 그러나 어떤 절망적인 사실에 대하여 이를 부정하고 희망을 갖도록 한하는 것이 부정이 지는 기능적인 기능이라 할 수 있다.⑾ 강박관념강박관념은 불안을 제거하거나 경감시키기 위하여 행하는 어떤 반복적이고 영속적인 행동, 사고 및 습관을 말한다. 이것은 특수한 부분의 생각을 잠시 동안 의식하지 않기 위하여 자신의 정상적인 생각으로부터 그것들을 분리하여 고립화시키는 것이다.

사회과학| 2012.06.26| 4페이지| 1,500원| 조회(177)

인간행동, 방어기제, 발달단계, 사회환경, 반동형성, 행동방식, 행동양식, 감정상태, 심리기제

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[행정법]공법상 계약

[공법상 계약]- 목 차 -Ⅰ. 의의1. 사법상 계약과의 구별(1) 구별실익(2) 구별기준2. 공법상 계약과 행정계약3. 공법상 계약과 행정행위4. 공법상 합동행위와의 구별Ⅱ. 성립가능성과 자유성1. 성립가능성2. 자유성(1) 법적 근거 여부(2) 법률우위의 원칙 적용Ⅲ. 공법상 계약의 유용성과 문제점1. 유용성2. 문제점3. 공법상 계약과 행정행위 간의 선택문제Ⅳ. 공법상 계약의 종류1. 행정주체 상호 간의 공법상 계약2. 행정주체와 사인 간의 공법상 계약3. 사인 상호 간의 공법상 계약Ⅴ. 공법상 계약의 특수성1. 실체법적 특수성(1) 성립상의 특색(2) 효력상의 특색(3) 이행상의 특색(4) 공법상 계약의 하자2, 절차상의 특수성(1) 행정절차법의 적용 문제(2) 쟁송형태(3) 자력집행력 여부? 참고문헌Ⅰ. 의의공법상 계약이란 공법적 효과를 발생시키는(공법상의 법률관계의 변경을 가져오는), 행정주체를 적어도 한쪽 당사자로 하는 계약(양 당사자 사이의 반대방향의 의사의 합치)를 말한다.오늘날 협의에 의한 행정이 강조되고 확대되고 있고 이에 따라 공법상 계약의 방식이 행정의 중요한 행위형식이 되고 있다.1. 사법상 계약과의 구별행정주체가 체결하는 계약은 사법의 적용을 받는 사법상 계약일 수도 있고 공법적 규율을 받는 공법상 계약일 수도 있다.(1) 구별실익① 실체법상 공법상 계약은 공법적 효과를 발생시키고 공익과 밀접한 관계를 갖고 있으므로 후술하는 바와 같이 사법과는 다른 특수한 공법적 규율의 대상이 된다.② 소송법상 공법상 계약에 관한 소송은 민사소송이 아니라 공법상 당사자소송에 속한다.③ 공법상 계약에 의한 의무의 불이행이 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 되는 것으로 규정되어 있는 경우가 있고 공법상 계약과 관련한 불법행위로 국민이 입은 손해는 국가배상법에 의한 손해배상의 대상이 된다.(2) 구별기준공법상 계약과 사법상 계약의 구별에 공법관계와 사법관계의 구별에 관한 일반적 기준이 원칙상 적용된다.다만, 공법상 계약과 사법상 계약의 구별에 있어서는 의 규율대상이 되는 활동이 공법적 규율의 대상이 되는 것인 경우에는 공법상 계약이다.ⅰ) 공행정의 집행과 밀접하게 관련된 계약은 공법상 계약이다. 다만, 채용된 자가 공행정의 운영에 직접 참여하지 않고 협조하는 것에 불과한 경우에는 그 채용계약은 사법상 계약이다.ⅱ) 공행정의 수행과 관련하여 특수한 법적 규율이 행해지는 것으로 법에 규정되어 있거나 법규정이 없더라도 공익의 보호를 위하여 특수한 공법적 규율이 행해져야 할 경우에는 공법상 계약이다.ⅲ) 공법법규의 집행을 목적으로 하는 계약은 공법상계약이다. 그러나, 수용이 행해질 가능성이 있는 토지를 토지수용 이전에 매매하는 계약은 사법상 계약이다.③ 계약에 의해 국민에게 일정한 급부의무를 정하는 경우 그 의무의 목적이 동일한 계약에 의해 정해지는 행정주체의 공법상의 의무와 불가분의 관계에 있는 경우에는 국민의 의무를 정하는 계약은 행정주체의 의무를 정하는 계약이 공법상 계약이므로 행정주체의 의무를 정하는 계약과 함께 공법상 계약으로 된다. 그러나, 하나의 협정에 구분될 수 있는 두 계약이 존재하는 경우에는 각 계약마다 법적 성질을 고려하여야 한다.④ 행정주체에게 공법상 행위형식과 사법상 행위형식의 선택권이 부여된 경우에는 계약의 특별조항을 통하여 표현되는 행정청의 의사가 주요한 구별기준이 된다. 행정청의 의사는 계약의 내용으로부터 판단될 수 있다. 즉, 계약의 조항 중에 사법상의 법규정과는 성질을 달리하는 공법적 규율에 친한 예외적인 조항이 존재하는 경우에는 공법상 계약이 된다.2. 공법상 계약과 행정계약‘공법상 계약’과 행정주체의 사법상 계약을 포괄하는 개념으로 ‘행정계약’이라는 개념을 사용하는 경우가 있는데 사견으로는 공법상 계약과 행정계약은 동의어로 보고 ‘행정상 계약’이라는 개념으로 행정주체의 공법상 계약과 사법상 계약을 포괄하여 지칭하는 것이 타당하다.3. 공법상 계약과 행정행위공법상 계약과 해정행위는 구체적인 법적 효과를 가져오는 행위인 점에서 동일하지만, 공법상 계약은 대등한 당사자 사이의 의사표시, 현대 복리국가에서 비권력적 행정이 중시되고 있는 점에서 공법상 계약의 성립가능성을 부인하는 견해는 거의 찾아볼 수 없다.2. 자유성(1) 법적 근거 여부공법상 계약을 인정한다고 하더라도, 특히 이를 허용하는 별도의 법률규정이 있을 때에만 가능하다는 견해가 있으나(계약부자유설), 공법상 계약은 당사자 간의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것이므로 법률의 근거 없이도 체결할 수 있다고 보는 것이 통설이다(계약 자유설).(2) 법률우위의 원칙 적용공법상 계약이 법률의 근거 없이 체결될 수 있다고 하더라도(법률유보 부인) 이는 사법상계약과는 다르기 때문에 법령에 위배되지 않아야 하고, 평등ㆍ비례의 원칙 등 조리상의 일반원칙은 준수되어야 한다.?판례? 공법상 계약 - 법률우위의 원칙 적용1. 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법 등에 정한 징계절차에 의하지 않고 보수를 삭감할 수 있는지 여부(원칙적 소극)근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다(대판 2008. 6. 12, 2006두16328).2. 계약직공무원에 대한 채용계약해지의 의사표시의 유효 여부를 판단함에 있어서 이를 일반직 공무원에 대한 징계처분과 같이 보아야 하는 것은 아니다.[1] 계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아 지휘·감독을 소홀히 함으로써 북한의 혁명가극인 '피바다'에 관한 기사가 국방일보에 게재되어 사회적 물의를 야기한 경우, 그 채용계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 채용계약을 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀다(대판 2002. 11. 26, 2002두5948).Ⅲ. 공법상 계약의 유용성과 문제점1. 유용성⑴ 개별적ㆍ구체적 사정에 따라 탄력적으로 행정목적을 달성할 수 있다.⑵ 사실관계 또는 법률관계가 불명료한 경우에 해결이 용이하다.⑶ 당사자 합의를 우선시함으로써 쟁송의 제기를 최소화할 수 있다.⑷ 법률지식 없는 자에게도 교섭을 통해 계약 내용을 이해시킬 수 있다.⑸ 법의 흠결을 메워 준다.2. 문제점개인의 의사를 존중함으로써 행정권이 약체화될 수 있고, 행정주체의 사실상 우월성으로 계약체결이 강요될 가능성이 있으며, 평등원칙의 위반과 불평등계약이 될 수 있다는 단점도 역시 가지고 있다.3. 공법상 계약과 행정행위 간의 선택문제⑴ 특별한 법적 근거가 없이도 공법상 계약이 성립될 수 있다면, 행정청은 구체적인 경우에 행정행위와 공법상 계약 중 어떠한 수단으로 행정을 할 것인가가 문제된다. 기본적으로 행정청은 적합한 수단을 자유로이 선택할 수 있다고 할 것이다. 그러나 조리상의 일반원칙에 위배되는 결과를 가져오는 작용은 반드시 행정행위로 하여야 하며(경찰행정), 법률유보의 회피를 목적으로 하는 공법상 계약은 부인되어야 한다.⑵ 한편 전형적인 권력행정분야에서도 공법상 계약을 인정한 예도 있다( 일본의 공해방지협정, 독일의 교환계약 - 허가와 같은 행정행위를 해주면서 부담금의 납부의무를 약속하는 경우).Ⅳ. 공법상 계약의 종류1. 행정주체 상호 간의 공법상 계약⑴ 공공단체 상호 간의 사무위탁( 교육사무위탁, 조합비징수위탁 등)⑵ 도로ㆍ하천 및 공공시설의 관리 및 경비부담에 관한 협의(도로법 제21조ㆍ제70조, 하천법 제9조)2. 행정주체와 사인 간의 공법상 계약⑴ 공법상 특별권력관계설정합의( 지원입대, 전문직공무원의 채용계약, 영조물이용관계의 설정)⑵ 임의적 공예로 들 수 있다. 그러나 판례는 이러한 토지수용법(현 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)사으이 협의를 사경제주체로서의 사법상 계약이라고 본다(대판 1999. 11. 26, 98다47245).? 공법상 계약ㆍ 사법상 계약의 예공법상 계약으로 판시한 예사법상 계약으로 판시한 예① 서울시립무용단원의 위촉(대판1995.12.22,95누4636)② 지방전문직공무원의 채용계약해지(대판1993.9.14, 92누4611)③ 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약해 지(대판 1996.5.31, 95누10617)① 창덕궁관리소장이 1년 단위로 채용한 비원안 내원들의 채용계약(대판 1996.1.23, 95다5809)② 전화가입계약(대판 1982.12.28,82누441)③ 잡종재산인 국유림의 대부(대판 1993.12.21, 93누13735)④ 토지수용법상의 협의(대판 1999.11.26, 98다47245Ⅴ. 공법상 계약의 특수성1. 실체법적 특수성(1) 성립상의 특색① 계약의 내용(부합계약성)공법상 계약의 내용은 당사자 간의 협의에 의해 정해지기도 하나, 공공복리 실현을 이유로 계약자유원칙은 제한되고 계약의 내용을 행정주체가 일방적으로 정하고 상대방은 체결 여부만 선택하는 부합계약의 성질을 갖는다.② 계약의 절차ㆍ형식공법상 계약에 관한 일반법은 없으나, 공법상 계약의 체결에는 공법상 계약의 공공성에 비추어 명확화를 위해 문서에 의하는 것이 바람직하다. 독일 연방행정절차법(제57조)은 공법상 계약을 원칙적으로 문서로 하도록 규정하고 있다.③ 토지수용의 협의시 토지소용위원회의 확인을 받는 경우와 같이 계약체결과는 별도로 감독청에의 보고ㆍ인가ㆍ확인을 필요로 하는 경우가 있다.(2) 효력상의 특색① 비권력성권력작용에서 인정되는 공정력ㆍ존속력ㆍ집행력 등은 인정되지 않는다.② 계약의 해제변경권사정변경이 있는 경우 행정주체는 공익상의 견지에서 일방적으로 계약을 해제ㆍ변경할 수 있으나, 행정객체는 이를 신청할 수 있을 뿐 해제할 수 없다고 할 것이다. 따라서 공법상 계약에는 음).

법학| 2012.05.25| 9페이지| 2,000원| 조회(233)

행정법, 공법상계약, 행정주체, 이행상의 특색, 효력상의 특색, 성립상의 특색, 공..

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[행정법]판단여지

[판단여지]- 목 차 -1. 불확정개념과 판단여지2. 판단여지의 인정근거3. 판단여지의 인정범위4. 인정기준5. 인정범위6. 판단여지의 법적 효과 및 한계? 참고문헌1. 불확정개념과 판단여지법률이 행위의 요건을 규정함에 있어서 개념상으로 명확한 확정개념을 사용하는 경우도 있지만 많은 경우 불확정개념을 사용하고 있다불확정개념이란 그 개념 자체로는 그 의미가 명확하지 않고 해석의 여지가 있는 개념을 말한다. ‘공공의 안녕과 질서’, ‘중대한 사유’, ‘식품의 안전’, ‘환경의 보전’ 등을 그 예로 들 수 있다.판단여지라 함은 요건을 이루는 불확정개념의 해석ㆍ적용에 있어서 이론상 하나의 판단만이 가능한 것이지만, 둘 이상의 판단이 모두 적법한 판단으로 인정될 수 있는 가능성이 있는 것을 말한다.일반적으로 불확정개념은 법개념이라고 보고 따라서 법원에 의해 논리법칙 또는 경험법칙에 따라 그 개념이 일의적으로 해석될 수 있는 개념으로 본다. 따라서 행정기관이 불확정개념으로 된 행위의 요건을 판단함에 있어 재량권을 가질 수는 없다고 본다.다만 일정한 경우에 행정기관이 불확정개념을 해석ㆍ적용함에 있어 둘 이상의 상이한 판단이 행해질 수 있는 경우에는 판단의 여지 내에서 이루어진 행정기관의 판단은 법원에 의한 통제의 대상이 되지 않는다고 본다. 법원은 행정기관이 판단의 여지 내에서 내린 결정을 수용하여야 한다. 이러한 주장을 하는 학설을 판단여지설이라 한다.2. 판단여지의 인정근거판단여지를 인정하여야 하는 근거는 무엇인가. 판단여지설은 독일의 이론이 수용된 것인데 독일에서 판단여지의 인정근거는 다음과 같고 그것은 우리나라에서도 타당하다고 볼 수 있다.① 독일의 다수설인 판단수권설에 의하면 행정청의 판단여지는 불확정개념의 속성ㆍ특성에서 도출되는 것이 아니라 입법자의 수권에 따른 판단수권이라고 한다. 입법권은 불확정 법개념을 사용하면서 행정에게 그 자산의 책임하에 결정을 내릴 것을 수권하는 것으로 해석할 수 있는 경우에 있고 이 경우에 내려진 행정결정은 제한적으로만 법원에 의해 사후적으로 통제된다고 보아야 한다.② 불확정개념이 여러 상이한 가치판단을 허용한 것으로 해석될 경우 행정은 법원보다 전문성을 가지고 있고, 구체적인 행정문제에 책임을 지고 있으므로 법원은 행정기관의 전문성과 책임성을 존중하여 행정기관의 판단을 존중하여야 한다.3. 판단여지의 인정범위판단여지는 행정행위의요건 중 일정한 불확정개념의 판단에서 인정된다.판단여지는 불확정개념의 해석ㆍ적용 중 어디에서 인정되는가. 행위의 요건인 불확정개념을 해석ㆍ적용함에는 불확정개념을 해석하고, 사실을 조사ㆍ확인하고, 사실이 요건인 불확정개념에 포섭되는지를 판단하여야 한다.① 우선 사실의 확인에 있어 원칙상 판단여지가 인정될 수 없으며 완전한 사법심사의 대상이 된다는 것이 일반적 견해이다. 다만, 고도로 기술적인 사실관계의 확인에 있어서는 극히 예외적으로 판단여지가 인정될 수 있을 것이다.② 독일의 다수설인 판단수권설에서는 판단여지는 불확정개념의 해석이 아니라 그 포섭에서 인정된다고 본다. 그러나, 그 포섭에서 뿐만 아니라 불확정개념이 경험개념이 아니라 가치개념인 경우에는 그 해석에 있어서도 판단여지가 인정될 수 있다.4. 인정기준판단여지는 판단여지의 근거에 비추어 불확정개념의 적용에 관하여 객관적 기준(객관적인 경험법칙, 논리법칙 및 보편타당한 가치기준)이 결여되어 있어 법원의 단판으로 행정청의 신중한 판단을 대체하는 것이 타당하지 않은 경우, 즉 고도로 전문적이고 기술적인 판단이나 고도로 정책적인 판단에 속하는 불확정개념의 적용에 한하여 인정된다고 보는 것이 타당하다.① 고도로 전문적이고 기술적인 판단을 요하는 경우(고도의 가치판단을 요하는 경우, 전문성이 갖추어진 위원회의 판단을 거친 경우 등)② 고도로 정책적인 판단에 속하는 경우(외국인의 재류기간의 갱신을 적당하다고 인정할 만한 상당한 이유의 인정)[판례]지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제18조 제1항, 제2항은 감정평가사시험의 합격기준으로 절대평가제 방식을 원칙으로 하되, 행정청이 감정평가사의 수급상 필요하다고 인정할 때에는 상대평가제 방식으로 할 수있다고 규정하고 있으므로, 감정평가사시험을 실시함에 있어 어떠한 합격기준을 선택할 것인가는 시험실시기관인 행정청의 고유한 정책적인 판단에 맡겨진 것으로서 자유재량에 속한다(대판 1996. 9. 20, 96누6882[감정평가사시험불합격결정처분취소]).③ 시험의 경우에서와 같이 다시 실시할 수 없다는 점도 판단여지 인정에 있어 고려사항이 된다. 시험분야에서 판단여지가 인정되는 근거는 보다 정확히 말하면 다음과 같다. ⒜ 시험분야에서의 판단이 기술적이고, 전문적인 성격을 갖는 점, ⒝ 법원의 심사시에 시험 당일의 상황이 재현되기 어려운 점, ⒞ 실기시험의 경우 다른 응시자의 실기와의 비교가 필요한데 그 비교가 법원에 의해 행해질 수 없다는 점 등이 그것이다.구체적으로 어떠한 경우에 판단여지가 인정될 것인가는 판례에 의해 결정될 것이다. 판례는 재량권과 판다여지를 구분하지 않고 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량권이 있는 것으로 보고 있는데, 다음과 같은 경우에 판단여지를 인정하는 대신에 재량권을 인정하고 있다. ① 검정을 신청한 중고등학교용 도서의 검정기준에의 적합 여부의 판단), ② 시험분야에서의 결정(채점기준, 정답의 결정)), ③ 학교분야에서의 시험유사적 결정(학위수여 여부에 대한 결정)[판례]법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 대학수학능력시험은 물론 각 대학별 입학전형에 있어서, 출제 및 배점, 정답의 결정, 채점이나 면접의 방식, 점수의 구체적인 산정 방법 및 기준, 합격자의 선정 등은 원칙적으로 시험 시행자의 고유한 정책 판단 또는 전형절차 주관자의 자율적 판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량에 속하는 사항이며, 다만 그 방법이나 기준이 헌법이나 법률을 위반하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 경우 또는 시험이나 입학전형의 목적, 관계 법령 등의 취지에 비추어 현저하게 불합리하거나 부당하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다고 판단되는 경우에 한하여 이를 위법하다고 볼 것이다(대판 2007. 12. 13, 2005다66770【손해배상(기)】.5. 인정범위판단여지는 비대체적 결정의 영역, 구속적 가치평가의 영역, 예측결정의 영역, 정책적 결정의 영역 등에서 인정된다.6. 판단여지의 법적 효과 및 한계판단의 여지가 인정되는 범위 내에서 내려진 행정청의 판단은 법원에 의한 통제의 대상이 되지 않는다. 달리 말하면 판단의 여지가 인정되어 가능한 복수의 판단이 존재하는 경우 행정청이 그 중 하나를 신중하게 선택한 경우에는 그 행정기관의 판단은 법원에 의해 배척될 수 없고 그 판단에 기초하여 내려진 행정행위는 위법한 처분이 되지 않는다.[판례] 구 문화재보호법 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의한 '건설공사를계속하기 위한 고분발굴허가'가 재량행위인지 여부(적극)구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의하여 문화체육부장관 또는 그 권한을 위임받은 문화재관리국장 등이 건설공사를 계속하기 위한 발굴허가신청에 대하여 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는지의 여부를 결정하여 발굴을 허가하거나 이를 허가하지 아니함으로써 원형 그대로 매장되어 있는 상태를 유지하는 조치는 허가권자의 재량행위에 속하는 것이므로, 행정청은 발굴허가가 신청된 고분 등의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 매장문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련된 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 기하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 발굴을 허가하지 아니할 수 있다 할 것이고, 행정청이 매장문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 한다(대판 2000. 10. 27, 99두264【유적발굴허가신청불허가처분취소】)

법학| 2012.05.25| 4페이지| 1,500원| 조회(239)

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[행정법]행정상 사실행위

[행정상 사실행위]- 목 차 -Ⅰ. 의의Ⅱ. 행정상 사실행위의 종류1. 당사자에 의한 분류(1) 행정주체의 사실행위(2) 행정객체의 사실행위2. 권력행사의 유무에 따른 분류(1) 권력적 사실행위(2) 비권력적 사실행위3. 정신적 작용의 유무에 따른 분류(1) 정신적 사실행위(2) 물리적 사실행위4. 독립성 유무에 따른 분류(1) 집행행위적 사실해위(2) 독립적 사실행위Ⅲ. 행정상 사실행위의 법적 근거와 한계1. 법적근거2. 한계Ⅳ. 행정상 사실행위와 권리구제1. 행정쟁송(사실행위의 처분성 여부)2. 손해전보(1) 손해배상(2) 손실보상? 참고문헌Ⅰ. 의의행정상 사실행위란 법률적 행위와 같이 일정한 법률적 효과를 발생시키는 것이 아니라, 사실상의 결과의 발생만을 직접 목적으로 하는 행정주체의 일체의 행위를 말한다.종래에는 법적인 효과를 발생시키는 법적 행위가 주로 논의되었으나, 행정기능의 확대와 변천으로 인하여 사실행위가 증가하면서 관심의 대상이 되었다.Ⅱ. 행정상 사실행위의 종류1. 당사자에 의한 분류(1) 행정주체의 사실행위① 내부적 사실행위행정조직 내부에서 행해지는 내부적 사실행위( 문서ㆍ금전처리, 행정결정을 위한 준비행위 등)② 외부적 사실행위대외적으로 국민과의 관계에서 행해지는 외부적 사실행위( 세금징수, 강제집행, 행정지도 등)(2) 행정객체의 사실행위사인이 행정과의 관계에서 사실상의 결과의 발생을 위한 행위로서 납세의무를 발생하게 하는 물건의 소유, 행정절차의 요건을 충족시키는 각종 청문에의 출석과 의견제출 등이 있다.2. 권력행사의 유무에 따른 분류(1) 권력적 사실행위행정주체가 법령 또는 행정행위를 집행하기 위하여국민의 신체ㆍ재산 등에 대하여 실력을 가하는 행위를 말한다( 행정상 강제집행, 즉시강제, 행정조사). 이러한 권력적 사실행위의 경우에는 행정소송법상의 공권력 행사에 해당하게 되어 항고소송의 대상이 된다.(2) 비권력적 사실행위공권력 행사와 관계없는 행위를 말한다( 쓰레기 수거, 행정지도, 보도 경고 등).3. 정신적 작용의 유무에 따른 분류(1) 정신적 사실행위일정한 의식의 표시가 내포된 지식표시행위를 말한다( 행정지도, 고시, 통지, 축사, 표창 등).(2) 물리적 사실행위단순한 육체적 행동이나 물리적 작용만을 수반하여 행해지는 행위를 말한다( 도로공사, 하천준설 등과 같은 공물의 설치ㆍ관리행위 등).4. 독립성 유무에 따른 분류(1) 집행행위적 사실해위사실행위가 일정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 것으로, 행정법상 의무이행확보를 위한 수단인 강제적 집행행위와 경찰행정상의 강제행위 등을 말한다.(2) 독립적 사실행위독립적 사실행위란 그 자체로서 독자적인 의미를 갖는 사실행위를 말한다.Ⅲ. 행정상 사실행위의 법적 근거와 한계1. 법적근거행정상 사실행위는 행정작용으로서 법치행정의 원리가 적용되지만, 법적 근거가 있어야 하는가에 대하여는 법률유보의 범위에 관한 학설에 따라 차이가 있다. 비권력적 사실행위에 법적근거는 불요하나, 권력적 사실행위와 상대방의 권리를 침해하는 침익적 사실행위는 법률의 근거를 요한다고 볼 것이다.2. 한계행정상의 사실행위는 법령에 저촉되어서는 안 되며, 비례원칙ㆍ평등원칙 등과 같은 조리상의 제한을 받는다.Ⅳ. 행정상 사실행위와 권리구제1. 행정쟁송(사실행위의 처분성 여부)⑴ 권력적 사실행위는 수인하명과 결과가 나타나므로 취소소송의 대상이 될 수 있다(다수설). 그러나 권력적 사실행위는 단기간에 종료되는 것이 보통이어서 소의 이익이 부정되는 경우가 많으므로 그 계속성이 인정되는 경우로 한정될 것이다.⑵ 비권력적 사실행위는 일반적으로 처분성이 부정되므로 항고소송의 대상이 될 수 없다(이에 대하여 형식적 행정행위개념을 도입하여 처분성을 인정하려는 견해가 있음).?판례? 사실행위에 대한 쟁송1. 수도사업자의 급수공사 신청자에 대한 급수공사비 납부통지가 행정처분인지 여부수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비 내역과 이를 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1993. 10. 26, 93누6331).2. 추첨방식에 의하여 운수사업 면허대상자를 선정하는 경우 추첨단계에서의 신청자격 유무의 심사방법(=서류에 의한 형식적 심사)추첨방식에 의하여 운수사업 면허대상자를 선정하는 경우 추첨 자체는 다수의 면허신청자 중에서 면허를 받을 수 있는 신청자를 특정하여 선발하는 행정처분을 위한 사전 준비절차로서의 사실행위에 불과한 것으로 이 단계에서의 신청자격 유무의 심사는 신청서류에 의하여 형식적으로 심사함으로써 족하고 서류상 자격이 있다고 인정되면 추첨에 참여시켜야 하는 것이며, 행정청으로서는 당첨된 신청인을 상대로 면허처분을 할 때 다시 자격 유무를 구체적으로 조사 판단하여 종국적으로 면허 또는 면허거부처분을 하여야 할 것이다.3. 행정청이 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는지 여부(적극)행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다. 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부·방해하거나 기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다. 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 행사'에 해당된다(헌재결 2003. 12. 18, 2001헌마754).

법학| 2012.05.25| 5페이지| 1,500원| 조회(391)

행정법, 행정, 사실, 사인, 사실행위, 행정상 사실행위, 행정주체, 권력적 사실행위, 정신적 사실행위

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[행정법]행정지도

[행정지도]- 목 차 -Ⅰ. 서설1. 의의2. 성질Ⅱ. 행정지도의 필요성과 문제점1. 필요성2. 문제점Ⅲ. 행정지도의 법적 근거와 한계1. 법적 근거(1) 조직법적 근거(2) 작용법적 근거2. 한계(1) 법규상의 한계(2) 조리상의 한계Ⅳ. 행정지도의 종류1. 법령의 근거에 따른 분류(1) 법령의 직접적 근거에 의한 행정지도(2) 법령의 간접적 근거에 의한 행정지도(3) 법령에 근거가 없는 행정지도2. 기능에 의한 분류(1) 규제적 행정지도(2) 조정적 행정지도(3) 조성적 행정지도Ⅴ. 행정지도의 원칙과 방식1. 행정지도의 원칙2. 행정지도의 방식Ⅵ. 행정지도와 권리구제1. 항고소송2. 손해전보(1) 손해배상(2) 손해전보? 참고문헌Ⅰ. 서설1. 의의행정지도라 함은 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 상대방인 국민에게 임의적인 협력을 요청하는 비권력적 사실행위를 말한다. 권고, 권유, 요망, 정보제공 등이 그 예이다. 행정절차법은 행정지도를 “행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용"으로 정의하고 있다(행정절차법 제2조 제3호). 대부분의 행정행위 형식이 독일, 프랑스 등 대륙법계에서 발전한 것과 달리, 일본에서 생설ㆍ발전되었다는 점이 특색이다.2. 성질행정지도는 행정객체의 임의적ㆍ자발적 협력을 전제로 한다는 점에서 그 자체로서는 아무런 법적 효력을 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 속한다.Ⅱ. 행정지도의 필요성과 문제점1. 필요성⑴ 행정기능의 확대행정기능의 확대에 따라 전통적인 행위형식으로는 현실이 행정수요에 적절히 대응할 수 없게 되었다. 따라서 다양한 현대 핸정기능을 법령의 구속에서 벗어나 새로운 변화에 발맞추어 행정의 탄력적 기능을 수행하게 된다.⑵ 임의적 수단에 의한 편의성(분쟁의 사전예방)행정지도는 일방적이 아닌 상대방의 동의나 협력을 바탕으로 한 임의적 조치에 의함으로써 마찰이나 저항을 줄일 수 있다.⑶ 지식ㆍ정보의 제공행정지도는 최근의의 목적ㆍ임무ㆍ소관사무의 범위 아에서만 행하여져야만 한다. 행정절차법 제48조 이하에서 지도의 기본원칙을 규정하고 있다.(2) 조리상의 한계비권력적 사실행위이지만 행정작용의 하나이므로 평등ㆍ비례ㆍ신뢰보호의 원칙 등 행정법상의 일반원칙을 준수하여야 한다.Ⅳ. 행정지도의 종류1. 법령의 근거에 따른 분류(1) 법령의 직접적 근거에 의한 행정지도행정지도는 반드시 법적 근거를 요하는 것은 아니지만, 개별법에서 행정지도에 관하여 직접 규정하고 있는 경우가 있다( 유량종자의 권고ㆍ조언ㆍ지도(구 주요농작물종자법 제8조), 어업지도(구 수산진흥법 제3조), 생할지도(구 생활보호법 제2조), 중소기업의 경영합리화지도(중소기업기본법 제6조)).(2) 법령의 간접적 근거에 의한 행정지도행정지도에 관하여 법령에서 직접적으로 규정하고 있지는 않으나, 당해 사항에 관하여 일정한 행정행위를 할 수 있는 근거가 있는 경우에 그러한 행정행위를 할 수 있는 권한을 배경으로 행정지도가 행하여지는 경우가 있다.(3) 법령에 근거가 없는 행정지도법령에 근거 없이 행정주체가 그 권한범위 내에서 행정지도를 할 수 있다.2. 기능에 의한 분류(1) 규제적 행정지도사적 활동에 대한 제한의 효과를 갖는 행정지도를 말한다. 물가의 억제를 위한 행정지도 등이 이에 해당한다. 행정행위를 대체하여 행해지는 행정지도는 이에 해당한다.(2) 조정적 행정지도사인 상호간 이해 대립의 조정이 공익목적상 필요한 경우에 그 조정을 행하는 행정지도를 말한다. 중복투자의 조정, 구조조정을 위한 행정지도가 이에 해당한다. 조정적 행정지도는 규제적 행정지도에 속한다고 볼 수 있다.(3) 조성적 행정지도국민이나 기업의 활동이 발전적인 방향으로 행해지도록 유도하기 위하여 정보, 지식, 기술 등을 제공하는 것을 말한다. 영농지도, 중소기업에 대한 경영지도, 생활개선지도 등이 이에 해당한다.Ⅴ. 행정지도의 원칙과 방식1. 행정지도의 원칙(1) 비례의 원칙과 임의성의 원칙행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다.② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다.제49조 (행정지도의 방식)① 행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지·내용 및 신분을 밝혀야 한다.② 행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 기재한 서면의 교부를 요구하는 때에는 당해 행정지도를 행하는 자는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다.제50조 (의견제출) 행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식·내용등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.제51조 (다수인을 대상으로 하는 행정지도) 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.Ⅵ. 행정지도와 권리구제1. 항고소송⑴ 처분성ㆍ항고소송 - 부정(다수설ㆍ판례)행정지도는 직접적으로 아무런 법적효과를 발생하지 않는 비권력적 사실행위로서, 처분성이 결여되어 이에 대한 항고소송의 대상이 되지 않음이 원칙이다. 그러나 행정지도에 불응한 것을 이유로 부담적 행정행위가 행하여진 경우에는 그 행정행위를 대상으로 행정쟁송을 제기할 수 있다.⑵ 이에 대하여 처분개념을 확대하기 위한 형식적 행정행위개념을 인정하여 행정지도의 처분성과 행정쟁송의 대상을 인정하려는 견해가 주장되고 있다.⑶ 또한 규제적 또는 조정적 행정지도는 사실상의 강제력을 갖는다는 점에서 항고쟁송의 대상이 될 수 있다는 견해도 있다(박균성).?판례?원칙 - 행정지도는 항고소성의 대상이 될 수 없다1. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 1989. 9. 12, 88누8883).3. 행정지도만으로는 건축법 소정의 도로지정이 있는 것으로 볼 수 없다구건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호 본문 후단에 의하여 도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고, 또한 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다(대판 1999. 8. 24, 99두592).4. 금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법·부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 '문책경고장(상당)'을 보낸 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다(대판 2005. 2. 17, 2003두10312)5.공무원이 소속 장관으로부터 받은 서면에 의한 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다공무원이 소속 장관으로부터 받은 "직상급자와 다투고 폭언하는 행위 등에대하여 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람"이라는 내용의 서면에 의한 경고가 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 근무충실에 관한 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니므로, 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다(대판 2005. 7. 8, 2005두487).4. 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2002. 7. 26, 2001두3532).2. 손해전보(1) 손해배상① 국가배상법상의 직무행위에 해당 여부공무원의 위법한 행정지도로 인하여 손해를 받은 경우에는 행정지도 역시 국가배상법상 배상청구요건인 고무원의 직무에 해당하는가에 대하여 다수설, 판례는 광의설을 취하고 있어 직무행위에 해당한다.② 위법성행정지도에 대한 국가배상이 인정되기 위해서는 위법성이 인정되어야 한다. 행정지도가 통상적인 범위를 넘어 강제성을 갖는 경우에는 위법성이 인정된다, 법의 일반원칙을 위반한 경우에도 위법성이 인정된다.③ 인과관계위법한 행정지도로 인하여 손해를 입은 경우 피해자는 임의적인 의사에 따라 행정지도에 따른 것이므로 인과관계가 단절된다고 볼 수 있다(통설). 그러나 사실상의 강제력으로 인하여 국민 일반이 행정지도를 따를 수밖에 없는 것으로 판단되는 경우에는 인과관계가 인정되어 국가배상을 인정하여야 할 것이다.?판례? 행정지도와 국가배상1. 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없다 하여, 정부의 재무부 이재국장 등이 국제그룹 정리방안에 따라 .

법학| 2012.05.25| 11페이지| 2,500원| 조회(210)

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