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[법률정보와 문장론] 최순실 게이트에 대한 대통령의 선택과 거국내각제

법률정보와 문장론제출일자 : 2016.11.17탄핵과 하야와 이원집정부제 그리고 검찰수사와 검찰조사에 대하여 현 시국을 중심으로 논하라1. 하야(1) 의의1) 사전적 의미하야란 한자로써 下(아래 하)와 野(들 야)로 구성되어 있는 단어로, ‘시골로 내려간다.’는 뜻을 갖는다.2) 사회적 의미하야란 관직이나 정계에서 물러난다는 뜻을 갖는다.(2) 법적의미의 하야대한민국 헌법 상 공무원 및 정부각료는 사임권을 갖고 있으므로 이 경우 하야로써 해석할 수 있다.(3) 대통령의 하야1) 헌법 상 대통령 사임권대통령의 경우 헌법은 사임권을 규정하고 있지 않다.하지만 제68조 제2항의 ‘대통령이 궐위된 때 또는 당선자의 사망, 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때’라는 규정 중 ‘가타의 사유’를 유추해석 하는 경우도 있다.2) 대한민국의 대통령 하야사례대한민국은 이승만, 윤보선, 최규하 전 대통령의 사례가 있다.3) 효과가. 후임자 선거헌법 제68조 제2항은 ‘60일 이내에 선거를 통하여 후임 대통령을 선거한다.’고 규정하고 있다.나. 직무의 대행헌법 제71조는 ‘국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.’고 규정하고 있다.2. 탄핵(1) 의의1) 사전적 의미탄핵이란 죄상을 드러내어 책망한다는 뜻을 갖는다.2) 탄핵소추권헌법 제65조 제1항은 ‘대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어 헌법이나 법률을 위반한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.’고 규정함으로써 법적 ‘탄핵소추권’을 규정하고 있다.(2) 요건(헌법 제65조 제2항)① 국회재적의원 3분의 1이상의 발의② 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성③ 대통령 탄핵소추의 경우 국회재적의원 과반수 발의와 3분의 2이상의 발의(3) 효과1) 탄핵소추 의결의 경우헌법 제65조 제3항은 ‘탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.’고 규정하고 있다.2) 탄핵결정헌법 제65조 제4항은 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.‘고 규정하고 있다.3. 이원집정부제(1) 의의이원집정부제는 행정부가 실질적으로 대통령과 총리로 이원화되어 보통은 평시행정권을 총리가 행사하고, 비상시의 경우 대통령이 행정권을 행사하는 정부형태를 말한다.현 시국에서 등장하는 ‘거국내각제’는 대통령이 외치, 총리가 내치를 하자는 내용의 이원집정부제의 변형형태다.(2) 형태이원집정부제는 대통령과 의원내각제의 절충·혼합한 형태를 갖는다.(3) 특징① 대통령의 경우 의회에 책임을 부담하지 않는다.② 내각의 경우 의회에 책임을 부담한다.③ 대통령과 총리 간 상호견제와 균형을 이룰 수 있다.④ 권력의 집중화 및 독재화의 위험성이 있다.4. 검찰수사와 검찰조사(참고인 조사)(1) 수사1) 의의수사란 형사소송법상 범죄의 혐의유무를 명확히 하여 공소제기와 유지여부를 결정하기 위하여 범인(피의자)을 발견, 확보하고 증거를 수집, 보전하는 수사기관의 활동을 말한다.2) 과정가. 구체적 혐의의 발견① 수사기관이 직접 체득하는 경우② 타인이 체득한 사실로부터 혐의를 발견하는 경우나. 수사의 방식(가) 임의수사임의수사는 상대방의 동의, 승낙을 얻어서 하는 수사방식을 말하며, 강제성 또는 물리적 강제력을 행사하지 않는다.피의자 신문, 참고인 조사 등이 임의수사에 속한다.(나) 강제수사강제수사는 임의수사와는 달리 강제성이 있으며 물리적 강제력이 행사되는 수사방식을 말한다.체포 또는 구속, 압수수색 등이 강제수사에 속한다.(2) 참고인 조사1) 의의참고인 조사란 수사에 필요한 경우 피의자가 아닌 자에게 출석을 요구하여 진술을 하게끔 하는 일종의 임의수사를 말한다.2) 방식참고인 조사의 방식으로는 대면조사, 서면조사 등이 있다.3) 특징참고인 조사는 임의수사의 일종으로써 상대방이 거부할 수 있으며 이 경우에 따른 제재 등이 없다.5. 정리현재 대한민국은 대통령 지지율이 역대최저치인 5%로 기록되어 나타나는 만큼 국민들이 대통령에 대한 불신임을 ‘하야’와 ‘탄핵요구’라는 표현을 사용하며 광화문 촛불문화제를 통해 표출하고 있다. 또한 검찰 측에서는 대통령에 대한 수사 카드를 가지고 고심하고 있어 헌정 최초로 대통령에 대한 검찰조사가 이루어 질 것인가가 사회적 쟁점으로 나타나고 있다.

법학| 2016.11.27| 4페이지| 2,000원| 조회(252)

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[사설] ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’에 관하여

[사설] ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’에 관하여작성일자 : 2016.10.06.소위 ‘김영란 법’이라 불리는 ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’은 2012년 김영란 국민권익위원장이 추진했던 법안으로 공사를 관리하는 공무원이 직무연관성이 없는 자에게 100만 원 이상의 금품이나 향응을 대가성 없이 받더라도 형사처벌을 할 수 있도록 하는 내용의 법이다. 법제처에서는 ‘청탁금지법’이라는 약칭을 만들었으나 여론 상 ‘김영란 법’으로 명명하고 있으므로 이를 사용하기로 한다.‘김영란 법’은 2015년 3월 12일 대법원이 ‘명품 백 검사 사건’, ‘벤츠 여검사 사건’의 쟁점이었던 알선수뢰죄에 청탁과 사익에 대가관계가 없음을 이유로 무죄를 판결하자 현행법으로는 처벌이 불가한 부정청탁을 근절하기 위하여 주장되었다. 이러한 ‘김영란 법’은 2013년 8월에 정부안이 국회에 제출되었고, 2015년 국회 본 회의를 통과, 3월 27일 제정되어 1년 6개월 유예기간 끝에 9월 28일부터 발효되었다. 공직자와 정치인들을 대상으로 하던 ‘김영란 법’은 협상과정 중 내용 상 수정이 많아져 범위로는 언론인과 사립대학교 교직원을 포괄하게 되었으며 고충민원 부분은 약화, 이해충돌방지조항은 제외됨으로써 본래의 취지와는 멀어지게 되었다. 이러한 ‘김영란 법’(초안의 내용이 수정되었으므로 이하 ‘청탁금지법’이라 하겠다.)은 외국에도 유사한 법들이 있다.정리해보자면 ‘청탁금지법’의 본래목적은 고위 공직자와 정치인의 현행법을 피하여 부정청탁을 받는 상황을 막고자 하였음이나 수차례 수정되어 초안과는 달리 적용대상은 매우 포괄적이게 되었고, 모순되는 내용이 촘촘해지는 법이 되어졌다고 볼 수 있다. 이렇게 말하는 배경에는 대한민국이 ‘청탁금지법’이 발표되자마자 농·축산업부터 정치계까지 국내 다양한 분야에 걸쳐 영향을 주고 있다는 점을 들 수 있다. 또한 개인의 자유권을 침해한다는 ‘국가보안법’을 따라하는 ‘제2의 국가보안법’이라는 별칭이 웹상에서 나타나고 있다는 점 역시 모순의 배경이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, ‘청탁금지법’이 있어야 한다는 생각에 이견이 없는 이유는 그 동안 당연시하게 여겨지던 사소한 부정청탁으로부터 경각심을 갖게 되고 ‘청탁금지법’은 지속적으로 개정될 것이라고 믿고 싶기 때문일 것이다.

법학| 2016.11.27| 1페이지| 2,000원| 조회(135)

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[법학·민법] 채권법각론 사례조사

2015-1학기 채권법각론 중간사례소속이름학번법학부김찬기201113018법학부김찬솔201113019법학부이병조201113046[사례문제 1]A는 2000년 7월 7일 자신의 소유 봉고트럭에 대하여 B보험회사와 A가 자동차손해배상보장법에 의해 지게 될 손해를 B로부터 보상받기로 하는 대인 배상 자동차종합보험을 체결하였다.A는 보험기간중인 2000년 9월 위 트럭의 열쇠를 꽃아 둔 채 도로에 정차시켜놓은 사이 자동차운전면허가 없는 甲이 무단으로 운전하여 가다가 손수레를 끌고 가던 乙을 치어 乙이 그 자리에서 사망하였다.乙의 유족이 A에게 손해배상의 청구를 제기하자 A는 자동차종합보험계약에 따라 B에게 보험금을 청구하였는데, B는 위 자동차종합보험의 약관규정 “자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때에 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 회사가 보장하지 아니한다.”라는 것을 근거로 하여 甲이 무면허 운전자였으므로 보험금지급책임이 없다고 항변하였다.A는 이러한 종합보험약관조항을 무효라고 주장하고 보험금 지급을 청구하였다.약관의 효력과 관련하여 A와 B의 법률관계에 대하여 논하시오.(대판 전원합의체 1991.12.24., 90다카23899)쟁점1) 약관의 의의와 무효사유2) 자동차종합보험보통약관 중 무면허운전면책조항의 유효성 여부3) A와 B의 법률관계2. 쟁점풀이1) 약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 미리 마려한 계약의 내용으로 약관규제법을 그 근거로 두고 내용을 통제하고 있으며 사업자의 책임을 부당하게 면하거나(약관규제법 제7조), 고객의 항변권*상계권을 배제*제한하거나, 기한의 이익을 박탈하거나 기타 고객의 권익을 제한하는 경우(약관규제법 제11조), 고객의 의사표시를 부당하게 의제하거나 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하거나, 그 의사표시에 부당하게 장기의 기한 또는 불확정 기한을 정하는 경우(약관규제법 제12조) 등의 무효사유를 가지고 있으며 계약 상 민법 제10에 불합의가 되며 승낙자 乙역시 착오가 있는 의사표시에 대하여 승낙을 하였으므로 불합의가 되기 때문에 이 경우 청약자 甲과 승낙자 乙 모두 의사표시의 불합의로 보기 때문에 계약은 성립되지 않는다.3. 정리위 사례의 경우 청약자 甲이 승낙자 乙과 계약을 체결하는데 있어 연착된 승낙이 있었으나 계약 성립에는 영향을 미치지 아니한다. 하지만 청약자 甲이 의사표시를 하면서 표시상 착오가 있었기 때문에 불합의로 본다. 또한 승낙자 乙 역시 착오가 있는 의사표시를 승낙한 것이기 때문에 불합의로써 계약이 성립되지 않는다.[사례문제 3]A는 자신이 경영하는 회사의 자금사정이 좋지 않아 A자신이 소유하는 건물을 B에게 9억에 이전하는 매매계약을 체결하면서 계약금으로 1억원을 수령하였다.그런데 A의 채권자 C의 요청으로 매매계약상의 중도금 및 잔금을 B가 C에게 직접지금하기로 약정하고 B는 중도금 3억원을 C의 구좌에 입금시켰다.그런데 B가 잔금을 장기간 지급하지 못하게 되자 A와 B는 위 매매계약을 합의해제하고 A는 위 건물을 D에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었다.이에 B는 C에게 중도금 3억원에 대한 부당이득 반환을 청구하였다.이에 대하여 C는 수익의 의사표시를 하여 권리가 생긴 후에 A와 B가 계약을 합의하여 소멸시킨 것이므로 본인에게 대항할 수 없다고 항변하였다.A,B,C의 법률관계는?쟁점1) 제3자를 위한 계약의 의의 및 제3자의 수익의 의사표시2) 채권자 A와 채무자 B의 합의해제의 적법성 유무 및 제3자의 권리3) 제3자를 위한 계약상 채권자 A와 채무자 B, 제3자 C의 법률관계2. 쟁점풀이1) 제3자를 위한 계약이란 계약당사자가 아닌 제3자로 하여금 계약으로부터 생기는 급부청구권을 취득하게 하는 것을 내용으로 하는 계약으로, 위 A가 채권자, B가 채무자, C가 제3자에 속하게 된다.위 계약에서 제3자 C의 권리는 민법 제539조 2항에 따라 채무자인 B에게 계약의 이익을 받을 의사를 표시하여 채무자 B로부터 중도금 3억원을 받았을 때 발생하였으며 동면서 2005년 5월 1일자로 발령하겠으니 구비서류를 제출하라는 통고를 하였고 이에 B는 그에 따라 구비서류를 제출하였다. 그런데 A대학은 9명 전원에 대한 발령을 내지 못하고 그해 6월 1일자로 2명, 8월 1일자로 3명만 발령을 내고 B는 발령을 내지 않았다. 이에 B가 A대학에 문의하자, A대학은 B에게 곧 발령을 내겠다고 하는 등 여러 차례 발령을 미루어 오다가 2006년 5월에 이르러 학교재정상 B를 채용할 수 없다는 최종통지를 하였다. B는 A대학에 채용될 것을 기대하여 다른 직장을 포기하였는데 B는 A대학을 상대로 자신이 임용되지 못하게 되어 입은 손해배상을 청구할 수 있는가? (대판 1993. 9. 10. 92다42897)1. 쟁점1) A대학의 불법행위 해당 여부2) A대학의 계약체결상의 과실인정 여부3) B의 손해배상 청구 적법여부2. 쟁점풀이1) 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임을 불법행위로 규정하고 있으며 요건으로 가해자에게 고의·과실이 있을 것과 가해자에게 책임능력이 있을 것, 가해행위에 위법성이 있을 것 그리고 손해가 발생할 것이다. 위 사례의 경우 A대학이 채용할 직원의 수를 헤아리고 직원채용통지를 하여야 하는데도 이를 고의 또는 과실로 제대로 하지 않았다고 볼 수 있다.2) 민법 제535조는 계약의 준비나 성립과정에서 당사자 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 준 것을 계약체결상의 과실로 규정하고, 과실이 인정될 경우 당사자는 상대방에 대하여 손해배상을 해야 한다. 하지만 이는 원시적 불능에만 해당되며 위 사례의 경우 A대학이 최종합격자를 결정할 때 원시적 불능이 있다고 보기는 어렵다.3) B의 경우 A대학의 최종합격자통지와 계속 된 발령약속을 신뢰하여 직원으로 채용되기를 기대하면서 다른 취직의 기회를 포기함으로써 B는 손해를 입게 되었기 때문에 A대학은 B에 대해 손해를 배상해야 한다.3. 정리민법 제750조는 불법행위를 규정하고 있으며 이 경우 손해의 책임을 지닌다. 하지만 3회 대금지급 기일까지 계약의 해지가 없는 경우 그때부터는 A와B는 동시이행 관계가 성립되므로 B는 동시이행의 항변권을 가지게 되므로 이행지체의 책임을 지지 않는다.[사례문제 6]6-1. 甲은 乙에게 자신의 10톤급 선박을 5,000만원에 매각하기로 합의하고 계약금으로 500만원을 받았다. 그런데 乙이 선박의 인도일을 기다리고 있던 중 그 배가 풍랑으로 침몰하여 매도인 甲이 선박의 인도를 할 수 없게 된 경우 매수인 乙은 대금을 지급하여야 하는가?甲과 乙의 법률관계는?6-2. 6-1의 사례에서 매매의 목적이 된 선박이 계약체결 전에 이미 풍랑으로 침몰하였을 경우 甲과 乙의 법률관계는?쟁점1) 쌍무계약의 의의와 효력2) 침몰한 선박에 대한 甲과 乙의 위험부담 여부와 법률관계3) 선박에 대한 甲과 乙간의 계약체결 이전에 선박 침몰시 甲과 乙의 법률관계2. 쟁점풀이1) 쌍무계약은 각 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 계약으로 이는 각 당사자가 서로 채무를 부담하기 때문이며, 양당사자의 채무는 상호의존관계에 있다. 특히 위 사례와 같이 매매계약의 경우 매도인은 매수인에게 물건인도의무를 지며 매수인은 매도인에게 대금지급의 의무를 지게 된다. 또한 쌍무계약에 있어 당사자일방의 채무가 불성립하게 될 경우 상대방의 채무 역시 불성립하며 이를 원시적 불능 또는 성립상의 견련성이라 하고 경우에 따라 손해배상 청구가 가능하며 이행상의 견련성이라고 하여 상대방이 채무를 이행하기전까지는 자기 채무를 이행하지 않을 수 있는데 민법에서는 동시이행의 항변권이라고 하며 제536조에서 규정하고 있다. 또한 당사자일방의 채무가 그의 책임 없는 사유로 인하여 소멸하게 되면, 그 채무와 상호의존관계에 있는 상대방의 채무도 원칙적으로 소멸하게 되는데 이를 존속상의 견련성이라고 하며 민법에서는 위험부담이라고 하여 제537조와 제538조에서 규정하고 있다.2) 민법 제537조는 당사자 일방의 채무가 책임 없이 소멸 할 경우 상대방의 채무도 소멸한다고 규정하고 있으며 매도계설이과 계약의 해제는 채권관계 그 자체를 소멸하는 것이 아니라 작용을 저지할 뿐이라는 간접효과설이 있다. 판례는 해제가 있으면 그 소급효로 인하여 계약의 효력이 소급하여 상실한다는 직접효과설의 견지에 있다. 직접효과설에 의하면 해제의 효과는 크게 계약의 소급적 실효, 원상회복의무, 손해배상, 반환의무.손해배상의무의 동시이행문제의 넷으로 나눌 수 있다. 계약의 소급적 실효는 계약이 해제되면 해제된 계약은 소급하여 무효로 되고, 따라서 계약에 의한 법률효과도 생기지 않았던 것이 된다. 원상회복은 계약이 해제되면 각 당사자는 원상회복의무가 있고 민법 해제를 하면서 동시에 손해배상도 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 계약 해제의 효과로 원상회복의무가 생기므로 A는 B에게 계약금 1억원을 반환하여야 한다.2) 민법 548조 1항에 의하면 당사자 일방이 계약을 해제할 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 라고 규정하고 있다. 여기서 제3자란 선의의 제3자를 나타내는데 선의의 제3자란 그 상황을 인지하고 있지 못한 사람을 나타낸다. 위 사례 에서 C는 A와B의 계약 해제사실을 모르고 있으므로 선의의 제3자에 해당하지만 D는 A와B의 계약 해제사실을 알고 있으므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다. 따라서 A는 B에게 소유권이전등기말소를 청구할 수 있고 악의의 제3자 D에게 저당권말소등기를 청구할 수 있지만, 선의의 제3자인 C에게는 저당권말소등기를 청구할 수 없다.3. 정리A는 B에게 이행지체를 이유로 계약해제와 소유권이전등기말소를 청구할 수 있고 계약해제 사실을 알고 있는 악의의 제3자 D에게 저당권말소등기를 청구할 수 있지만, 계약해제 사실을 모르는 선의의 제3자 C에게는 저당권말소등기를 청구할 수 없다. 따라서 A는 B에게 손해배상을 청구할 수 있다.[사례문제 8]8. 甲은 2001년 5월 1일 乙소유의 부동산을 대금 1억원에 매매하기로 하고 계약금 1000만원을 계약당일에 잔금 9000만원은 .

법학| 2015.07.23| 14페이지| 5,000원| 조회(436)

민법, 채권법, 사례연구, 중간고사, 법학과, 상지대학교, 사례풀이, 2015

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[법학·상법] 상법총론 중간고사 대비 요점정리

Ⅰ. 상법의 의의1. 상법의 역사1) 근대 이전의 상법상인계급을 규율하기 위한 법으로 당시 상행위는 상인계급이 하는 활동들을 지칭했다.2) 근대 이후의 상법상행위(자유거래)를 규율하는 법으로 당시 상인은 계급을 떠나 상행위를 하는 모든 사람으로 지칭되었다.2. 상법의 법원1) 상법의 의의상법 제1조는 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.2) 상사의 의의상사란 상인의 모든 영리적 활동으로 기업생활과 관련된 모든 재산법적 법률관계로서 상법이 적용되어야 할 사항을 가리킨다.3) 법적용순위의 체계① 상사특별법·조약·국제법규② 상법 중 강행법규③ 민법 중 강행법규④ 자치법⑤ 관습법⑥ 상법 중 임의법규⑦ 민법 중 임의법규Ⅱ. 상인의 개념과 종류1. 상인의 개념1) 상인의 의의상인은 기업의 조직과 활동의 주체로서 기업의 조직 및 대외적 활동에서 생기는 법률관계의 당사자가 되는 것2) 상인의 종류(1) 당연상인(상법 제4조)자기명의로 상행위를 하는 자(2) 의제상인(상법 제5조)① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.2. 당연상인1) 당연상인의 이의자기명의로 상행위를 하는 자2) 영업성영업이란 자본적 계산방법하에서 이윤의 획득을 목적으로 동종의 행위를 계속적·반복적으로 행하는 것3) 자기명의자기명의란 상거래로 인하여 생기는 권리의무가 법적으로 귀속되는 주체4) 기본적 상행위기본적 상행위란 영업으로 하는 상법 제46조 1호 내지 21호의 행위로 영업을 목적으로 하는 상행위다.하지만 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위로 보지 않는다.3. 의제상인1) 의제상인의 의의상법은 기본적 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보는 경우가 있다.2) 의제상인의 종류(1) 설비상인(상법 제5조 1항)가. 설비상인의 의의점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법(기본적 상행위 의외의영업을 해야한다.나) 사회통념상 상인의 경영방법을 통한 영업(고정적인 장소·상업사용인의 배치·상업장부 작성·대외적인 홍보활동)(2) 회사가. 회사의 의의회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립한 사단으로(상법 제169조) 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. (상법 제5조 2항)나. 회사의 종류합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 유한회사, 주식회사, 상사회사(당연상인회사), 민사회사(의제상인회자)4. 소상인(↔완전상인)소상인이란 영업규모가 영세하여 상법 중 일부규정(상법 제9조. 지배인·상호·상업장부·상업등기 등)의 적용이 배제되는 상인으로 자본금액이 1천만원에 미달하는 상인으로서 회사가 아닌 자다.5. 무능력자의 영업능력(상행위능력)에 관한 특칙1) 영업에 관한 무능력자의 범위민법상의 행위무능력자의 범위와 일치2) 법정대리인에 의한 영업의 대리법정대리인이 미성년자·한정치산자·금치산자를 위하여 영업을 하는 때에는 등기를 하여야 한다. (상법 제8조 1항)3) 무능력자의 허가된 영업미성년자 또는 한정치산자는 법정대리인의 허가를 얻어야 영업을 할 수 있다.4) 무능력자가 무한책임사원이 되는 경우법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 인한 행위에 관해서는 능력자로 본다. (상법 제7조)6. 상업사용인1) 상업사용인의 의의상업사용인이란 특정상인에 종속되어 그 상인의 영업에 관한 대외적 거래를 대리하는 자2) 상업사용인의 종류(1) 지배인가. 지배인과 지배권의 의의 (상법 제11조)지배인은 영업주에 갈음하여 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 지배권을 가진 상업사용인이다.지배권은 법정성과 인사권, 불가제한성을 가지고 있다.나. 지배권의 제한지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (상법 제11조 3항)여기서 선의란 거래상대방이 지배인의 대리권이 제한되어 있음을 알지 못하는 것으로 이에 따른 책임은 영업주가 져야한다.(2) 공동지배인가. 공동지배인의 의의공동지배인은 상인으로부터 에는 그 지배인을 둔 본점 또는 지점소재지에서 등기하여야 한다. (상법 제13조 전문)다. 공동지배인의 효과공동지배인은 공동으로만 영업주를 위하여 제3자에게 의사표시를 할 수 있으나 반드시 수인이 동시에 대리할 필요는 없으며 순차로 의사를 표시하더라고 무방하다.(3) 표현지배인가. 표현지배인의 의의표현지배인이란 지배인이 아니면서 지배인으로 오인될 만한 명칭을 사용함으로 해서 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 의제되는 상업사용인이다. (상법 제14조 1항)나. 표현지배인의 외관법리(금반원의 원칙)표현지배인은 본점 또는 지점에서 지배인으로서의 표현적 명칭을 사용하는 사용인이 지배인의 권한에 속하는 재판외의 대리행위(상법 제14조 단서)를 하고 선의의 상대방(상법 제14조 2항)이 지배인이 아님을 알지 못한 경우에는, 영업주가 거래상의 책임을 진다는 원칙이다.(4) 부분적 포괄대리권을 가진 사용인부분적 포괄대리권을 가진 사용인은 영업주로부터 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 위임을 받은 상업사용인으로 위임받은 종류 또는 사항에 관한 재판외의 모든 행위를 할 수 있다. (상법 제15조 1항)(5) 물건판매점포의 사용인물건을 판매하는 점포의 사용인은 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 상업사용인으로 (상법 제16조 1항) 외관주의가 적용된다. 하지만 거래 상대방이 악의의 경우에는 적용되지 않는다. (상법 제14조 2항, 제16조 2항)3) 상업사용인의 의무(1) 경업의 금지상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하며 (상법 제17조 1항) 이를 위반할 경우 엽업주는 사용인에게 손해배상을 청구할 수 있고, 고용계약을 해지할 수 있으며 개입권을 행사할 수 있다. (상법 제17조 2항, 3항)(2) 경업의 금지의 위반에 대한 개입권 행사① 상업 사용인의 계산의 경우 : 영업주의 이득으로 배상청구② 제3자의 계산의 경우 : 제3자로부터 받은 사용자의 이득으로 배상청구(3) 개입권 행사의 기간① 사용인의 허락 없이 다른 회사의 무한책임사원·이사 또는 다른 상인의 상업사용인이 되지 못하며 (상법 제17조 1항) 위반의 경우 손해배상을 청구하고 계약을 해제할 수 있다.Ⅲ. 상호1. 상호의 의의① 상호는 상인이 영업활동에서 자신을 나타내는 명칭으로 인격권과 재산권이 부여되며 예외적으로 양도가 가능하다.② 상호는 구두로 발음할 수 있고 문자로 기록할 수 있어야 하며 정식상호는 한글로 등기하여야 한다.③ 상법에서는 상인은 그 성명 기타의 명칭으로 상호를 정할 수 있다는 상호자유주의를 택하고 있다. (상법 제18조)2. 상호선정의 제한1) 상호단일성동일한 영업에는 동일한 상호를 사용하여야 하며(상법 제21조 1항) 영업소가 둘 이상인 경우에는 본·지점의 관계에 있게 되는데 지점의 상호에는 본점과의 종속관계를 표시하여야 한다. (상법 제21조 2항)2) 회사상호의 사용제한회사가 아니면 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다. (상법 제20조 전단)3) 회사의 상호표시방법회사의 상호에는 그 종류에 따라 합명회사, 합자회사, 주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하여야 한다. (상법 제19조)4) 주체를 오인시킬 상호의 사용금지진정한 상호권자가 아닌 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다. (상법 제23조 1항)3. 상호의 등기1) 상호등기의 절차상호등기는 당사자의 신청에 의하며 신청인의 영업소소재지의 등기소가 관할한다. (상법 제34조)2) 상호의 보호(가등기)(1) 상호의 가등기 요건① 주식회사 또는 유한회사를 설립할 때 (제22조의 2의 1항)② 회사가 상호나 목적, 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때 (상법 제22조의 2의 2항)③ 회사가 본점을 이전하고자 할 때 (상법 제22조의 2의 3항)4. 상호권의 보호1) 상호권의 의의상인이 적법하게 선정 또는 승계한 상호의 사용에 대한 중대한 경제적 이익2) 상호권자의 종류(1) 진정상호권자① 등기 진정상호권자② 미등기 진정상호권자(2) 부정 상호사용인3) 상호사용권타인으로부척할 수 있는 권리 (상법 제22조 2항)(2) 상호전용권의 요건① 비교상호의 존재② 상호의 유사성③ 유사상호의 사용④ 부정한 목적⑤ 동종영업의 요부⑥ 상호권자의 허락이 없을 것⑦ 증명책임(3) 상호전용권의 효과가. 상호폐지청구권 (상법 제23조 2항)부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인을 할 수 있는 상호를 사용하는 경우로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 상호를 폐지할 것을 청구할 수 있다. (상법 제23조 2항)나. 손해배상청구권부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인을 할 수 있는 상호를 사용하는 경우로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 상호폐지의 청구와는 별도로 손해배상을 청구할 수 있다. (상법 제23조 3항)5. 상호권의 양도1) 상호의 양도가 허용되는 경우(1) 영업과 함께 양도하는 경우상인은 자신의 영업을 양도하면서 그 양수인에게 상호를 더불어 양도할 수 있다. (상법 제25조 1항)(2) 영업을 폐지하는 경우영업을 폐지할 경우에는 상호를 영업과 분리하여 양도할 수 있다. (상법 제25조 1항)2) 상호양도의 효과양수인이 그 상호를 사용하여 제3자와 영업거래를 한 경우 제3자가 그 상호로 인하여 양도인의 영업으로 오인하였다면 양도인은 명의대여자의 책임을 져야 한다. (상법 제24조)6. 상호의 폐지상호의 폐지는 상호권자의 포기의사를 나타내는 단독행위로 등기된 상호의 상호권자가 정당한 사유 없이 2년간 상호를 사용하지 아니한 때에 폐지가 되며(상법 제26조) 상호권자가 상호를 폐지 또는 변경하고도 2주간 내에 등기하지 않은 때에는 말소를 청구할 수 있다. (상법 제27조)7. 상업장부1) 상업장부의 의의상업장부란 상인이 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백히 나타내기 위하여 작성하는 회계장부 및 대차대조표를 말한다. (상법 제29조 1항)2) 상업장부의 종류(1) 회계장부회계장부란 재산에 영향이 있는 거래와 기타 영업상의 사항을 기재하는 장부다 (상법 제30조 1항)(2) 대차대조표가. 대차대조표다.

법학| 2015.06.26| 7페이지| 3,000원| 조회(477)

법학, 상법, 상법총론

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[법학·형법·형사소송법] 형사소송법 중간고사 대비 요점정리 평가C아쉬워요

Ⅰ. 형사소송법의 기본원리1. 형사소송법의 의의형사소송법이란 형법을 적용·실현하기 위한 절차를 규정하는 법률체계를 의미2. 형사절차의 의의1) 의의범죄를 수사하여 형벌을 과하고 선고된 형벌을 집행하기 위한 절차2) 형사절차 법정주의형벌권을 실현하는 절차에서 개인의 자유침해를 억제하기 위함3) 형사사법절차형사법수사공소공판교정·보호검사판사검사3. 형사소송법의 성격① 절차법적 성격② 법적 안정성의 유지③ 항목적성·행정성 (동적·발전적 성격)④ 형사법적 성격⑤ 정치적 성격⑥ 기술적 성격4. 형사소송의 목적형사소송법은 형법의 구체적 실현을 위한 절차를 규정하는 법률로 최고이념은 실체진실의 발견(실체진실주의)이며 적정절차에 의한 신속판결의 원칙의 제한을 받는다.이는 근본적으로 피고인의 기본권을 보장하고 방어권을 보호하기 위함이다.5. 실체진실주의1) 실체진실주의의 의의실체진실주의는 소송의 실체에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안의 진상을 명백히 하자는 주의로 국가형벌권의 범위와 한계를 확정하여 형벌권을 실현하는 절차인 형사소송을 법원이 사안의 진상을 정확히 파악하는 것을 전제요건으로 하는 것이다.2) 실체진실주의와 당사자주의의 관계실체진실주의는 직권주의를 전제로 하지만 우리 형사소송법은 피고인의 기본권을 보장하고 방어권을 보호하는 당사자주의의 색채가 강하다.3) 실체진실주의의 분류(1) 적극적 실체진실주의적극적 실체진실주의란 범죄사실을 명백히 하여 죄 있는 자를 빠짐없이 벌하도록 하는 것을 말한다.(2) 소극적 실체진실주의소극적 실체진실주의란 죄가 없는 자를 유죄로 하여서는 안 된다는 무죄추정의 원칙을 따르는 것이다.4) 실체적 진실주의의 제도적 표현① 사실인정의 합리성② 증거의 수집·보전③ 오판의 시정 (상소,제정)5) 실체진실주의의 한계① 상대적 실체적 진실주의 (사실상의 제약)② 신속한 판결의 원칙에 의한 시간적 제약③ 적정절차에 의한 절차적 제약④ 인권보장에 의한 제약⑤ 초소송법적 이익에 의한 정치적 제약6. 당사자주의(=당사자대등주의)1) 당사자대등주의의 의의이념으로 당사자 대등주의와 무기평등의 원칙을 전제로 한다.7. 적정절차의 원리1) 적정절차의 원리의 의의적정절차란 헌법정신을 구현한 공정한 법정절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원칙2) 적정절차의 원리의 내용(1) 수사권 남용제한 (헌법 제12조 1항)(2) 불이익 변경금지의 원칙 (형사소송법 제368조)피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.(3) 압수·수색·검증의 시간적 제한 (형사소송법 제125조, 143조 등)(4) 공정한 재판의 원리가. 공정한 재판의 원리의 의의독립된 법관에 의하여 인간의 존엄과 기본적 인권을 존중하며 정의와 공평을 이념으로 하는 재판이 행해져야 한다.나. 공평한 법원의 구성다. 피고인의 방어권 보호라. 무기평등의 원칙① 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리를 인정② 국선변호인의 선임의 가능③ 검사에게도 객관의무를 부여(5) 과잉금지의 원칙목적과 수단, 목표와 방법, 침해와 공익 사이에 비례가 유지되어야 한다는 원칙(6) 피고인보호의 원칙법원은 피고인에게 정당한 방어의 가능성을 고지하고 일정한 소송행위의 법적결과를 설명하고 권리의 행사를 가르쳐 주어야 한다는 원칙8. 신속한 재판의 원칙1) 신속한 재판의 의의(1) 신속한 재판의 원칙 (헌법 제27조)(2) 신속한 재판의 필요성가. 피고인의 이익보호① 피고인에 대한 재판 전의 부당한 장기구속을 방지② 재판에 대한 불안과 재판이 진행되는 동안의 일반의 비난을 최소화③ 피고인의 방어능력이 침해 될 가능성을 예방나. 소송촉진재판으로 인한 비용의 절감 및 공익의 보호2) 재판의 신속을 위한 제도(1) 수사와 공소제기의 신속을 위한 제도① 검사에 대한 수사권의 집중 (형사소송법 제195조)② 수사기관의 구속기간 제한 (형사소송법 제202조, 203조)③ 기소갱신주의·기소변경주의 (형사소송법 제247조, 제255조)④ 공소시효 (형사소송법 제249조)(2) 공판절차의 신속한 진행을 위한 제도가. 공판준비절차공판준비절차는 있은 날로부터 14일 이내 (형사소송법 제22조)③ 대표변호인의 제도 (형사소송법 제32조의 2)④ 소송지연목적의 법관기피사유의 기각 (형사소송법 제21조 1항)3) 상소심재판의 신속을 위한 제도 (상소심의 사후심적 제도)(1) 상소기간 등의 제한상소에 관하여 기간을 제한하고 있는 것도 신속한 재판을 하기 위한 제도(2) 미결구금일수 산입의 금지미결구금일수 산입의 불이익을 위협하여 상소권의 남용을 방지함으로써 소송의 촉진을 도모하고자 한 것4) 재판의 신속을 위한 특수한 공판절차 (공판조서의 절대적 증명력. 형사소송법 제56조)(1) 공판조서의 절대적 증명력의 의의공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명한다.가. 간이공판절차 (형사소송법 제286조의 2)증거조사방법의 간이화와 증거동의의 의제에 의하여 신속한 재판이 실현되며 형사소송법은 합의부 관할사건도 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있게 하는 절차나. 약식절차서면심리에 의하여 재판이 신속하게 이루어지는 절차5) 신속한 재판의 침해와 그 구제(1) 재판지연의 판단기준가. 재판지연의 판단기준심리에 필요한 적절한 기간은 심리의 방법과 사건의 성질, 이 원칙의 의의와 목적을 고려하여 구체적으로 판단(2) 신속한 재판의 침해에 대한 구제요건가. 지연의 기간상당한 장기간의 심리중단이 있어야 하며 기준이 되는 기간은 수사개시시부터 판결확정시까지의 기간나. 지연의 이유검사나 법원의 태만에 의하거나 과중한 부담으로 인한 때다. 피고인의 요구피고인에게 신속한 재판을 보장하는 것은 법원과 검사의 의무이므로 피고인의 요구가 없다는 이유로 헌법상의 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 부정할 수 없다.Ⅱ. 형사소송의 주체(법원/검사/피고인/변호인)1. 법원1) 법원의 의의와 종류법원이란 사법권을 행사하는 국가기관으로 국법상·사법행정상의 법원인 공판법원과 소송법상·재판기관상의 법원인 비공판 법원이 있다.2) 법원의 구성(1) 단독제와 합의제① 단독제 : 1인의 법관으로 구성된 법원② 합의제 : 다수의 법관으로 구성된 법원(2) 재판여재판의 의의배심원이 참여하는 형사재판나. 배심원의 의의배심원이란 국민참여재판에 참여하는 시민을 말한다.다. 국민참여재판의 평의와 평결의 방식배심원은 재판장의 설명을 들은 후 유·무죄에 관하여 평의하고, 전원이 일치하면 평결한다.3) 심급관할제1심제2심제3심지방법원 본원단독판사항소·항고지방법원 본원 합의부상고대법원지방법원 지원합의부항소·항고고등법원2. 검사검사는 검찰권을 행사하는 국가기관3. 피고인피고인은 검사에 의하여 형사책임을 져야할 자로 공소가 제기된 자 또는 공소가 제기된 자로 취급되어 있는 자4. 변호인변호인은 피고인 또는 피의자의 방어력을 보충함을 임무로 하는 조력자로 소송의 주체인 피고인 또는 피의자의 보조자Ⅲ. 소송조건1. 소송조건의 의의소송조건이란 형벌권의 존부를 심판하는 데 구비되어야 할 전체로서의 소송에 공통된 조건2. 소송조건의 종류1) 일반적 소송조건과 특별소송조건① 일반적 소송조건 : 일반사건에 공통으로 필요한 소송조건 (ex. 재판권)② 특별소송조건 : 특수한 사건에 대하여만 필요한 소송조건 (ex. 친고죄)2) 절대적 소송조건과 상대적 소송조건① 절대적 소송조건(원칙) : 법원이 공익을 위하여 특히 필요하다고 인정하여 직권으로 조사하여야 하는 소송조건 (ex. 법원직권)② 상대적 소송조건 : 당사자의 이익을 위하여 정해진 조건 (ex. 토지관할)3) 적극적 소송조건과 소극적 소송조건① 적극적 소송조건 : 일정한 사실의 존재가 소송조건 (ex. 재판권)② 소극적 소송조건 : 일정한 사실의 부존재가 소송조건이 되는 것 (ex. 공소시효)4) 형식적 소송조건과 실체적 소송조건① 형식적 소송조건 : 절차면에 관한 사유가 소송조건 (ex. 공소기각)② 실체적 소송조건 : 실체면에 관한 사유를 소송조건 (ex. 면소판결)3. 소송조건의 추완소송조건의 추완이란 공소제기시에는 소송조건이 구비되지 않았으나 소송 계속 중에 보완된 경우 인정여부에 대한 문제로 우리형사소송법은 부정설을 채택하고 있어 허용되지 않는다.Ⅳ. 수사1. 수사수사란 수사기관이 미리 증거조사를 하여 달라고 청구할 수 있는 권리(3) 강제처분참여권3) 피의자 신문(1) 피의자 신문의 의의수사기관이 수사에 필요한 경우에 피의자 출석을 요구하여 피의자를 신문하고 그 진술을 듣는 절차(2) 피의자 신문의 내용가. 고문의 절대적 금지나. 자백의 증거능력 제한자백의 증명력을 제한하여 자백만으로 수사를 할 수 없고 자백만이 유일한 증거일 경우 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.다. 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 제한① 검사가 작성한 경우 : 피고인의 진술내용의 동일성, 신빙할 수 있는 상태② 사법경찰관이 작성한 경우 : 피고인의 진술내용의 동일성, 신빙할 수 있는 상태, 진술내용의 진실성(3) 변호인의 피의자신문참여제도(4) 피의자의 피의자신문조서 열람권, 증감변경청구권4) 강제수사(1) 영장주의 원칙강제수사를 할 시에는 원칙적으로 법원 또는 법관의 사전 영장이 필요하다.(2) 구속 피의자의 접견 교통권변호인이나 가족이 구속된 피의자·피고인·수형자(受刑者)와 면회하고 서류나 물건을 주고받을 수 있는 권리(3) 수사기관에 의한 구속기간의 제한과 그 연장에 대한 법원 허가피의자를 구속했을 때에는 사법경찰관은 10일 이내에 검사에게 인치해야하고 검사는 10일 이내에 공소를 제기해야하고 그렇지 아니하면 석방하여야 한다. 법원은 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 구속기간 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.(4) 동일사건에 대한 재구속 제한(5) 구속적부심사제도구속영장에 의하여 구속된 피의자에 대하여 법원이 구속이 계속할 필요가 있는지 심사를 하여 부당하다고 판단되는 경우 구속을 취소하고 피의자를 석방하는 제도5) 수사에 대한 법률적 통제(1) 강제처분 법정주의수사상 강제처분은 법률에 특별한 규정이 없으면 하지 못한다는 원칙을 말한다.4. 위법수사의 사후구제1) 사후구제제도(1) 영장제도수사기관이 체포, 구금, 검증 등 인권을 침해하는 강제처분을 할 경우 또는 주거에 대한 수색이나 압수를 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의

법학| 2015.06.26| 12페이지| 3,000원| 조회(453)

형법, 형사소송법, 법학

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