*성* 스토어

*성*

개인인증

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

90개
전체 판매량

288개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A
자료문의 응답률

-

전체자료 90개

단권화자료 : 대통령의 불소추특권

대통령의 불소추특권Ⅰ. 의의대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중에 형사상의 소추를 받지 않는다(84조).?판례? 대통령의 불소추특권에 관한 헌법의 규정이, 대통령이라는 특수한 신분에 따라 일반국민과는 달리 대통령 개인에게 특권을 부여한 것으로 볼 것이 아니라, 단지 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직 중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다. (憲裁 94헌마246)Ⅱ. 적용범위대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 불소추특권이 적용되지 않는다. 재직 중뿐만 아니라 취임 이전에 이러한 범죄를 범한 경우에도 적용되지 않는다.Ⅲ. 내용ⅰ) 대통령은 형사소추를 받지 않는다. 증인으로 구인당하지 않으며, 체포, 구금, 압수, 수색 및 검증도 받지 않는다. ⅱ) 수사기관의 수사는 가능하다. ⅲ) 민사상의 책임은 면제되지 않는다. ⅳ) 내란 또는 외환의 죄가 아닌 죄를 범한 경우에 탄핵소추는 가능하다.Ⅳ. 효과1. 법원의 판결재판권을 일시적으로 행사할 수 없는 경우에 해당하여 공소권이 없는 상황과 유사하므로 검찰은 불기소처분을 해야 한다. 공소제기가 된 경우에 법원은 공소기각판결을 해야 한다(형사소송법 327조2호). 다만 형사재판권을 행사할 수 없는 경우이므로 재판권의 부존재로 보아서 공소기각판결을 해야 한다(동법 327조1호)는 견해가 있다(권영성).2. 공소시효의 정지대통령이 재직 중에 소추되지 않는 범죄의 경우에 공소시효가 정지되는가?명문규정은 없다. ⅰ) 공소시효가 정지되지 않는다면 대통령의 재직기간보다 공소시효기간이 짧은 범죄행위는 실질적으로 형사상의 책임을 면제해주게 되며, ⅱ) 헌법 84조는 국가의 소추권행사의 법률상 장애사유에 해당하므로 대통령의 내란 또는 외환의 죄가 아닌 죄의 경우에 공소시효의 진행이 정지된다.) 憲裁도 같다.?판례? 헌법 제84조가 대통령에 대하여 형사상의 소추를 유예하는 이외에, 소추권의 행사가 금지되어 있음에도 불구하고 공소시효가 계속 진행되는 것으로 봄으로써 대통령의 재직 중 공소시효가 완성되는 범죄에 대한 형사상의 책임을 면제해 주는 특권을 부여하는 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 헌법이나 형사소송법 등의 법률에 대통령의 재직 중 공소시효의 진행이 정지된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률상 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다. (憲裁 94헌마246)

학교| 2012.10.24| 2페이지| 1,500원| 조회(239)

대통령의 불소추특권, 법원의 판결, 공소시효의 정지, 퇴임 후의 기소

미리보기

닫기
단권화자료 : 사법권의 범위와 한계

사법권의 범위와 한계Ⅰ. 법원의 사법작용사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다(101조1항).1. 사법의 개념(1) 학설1) 실질설 : 구체적인 법률상의 분쟁에서 무엇이 법인가를 심리, 판단하는 국가작용을 말한다.2) 형식설 : 법관으로 구성된 법원에 속하는 모든 국가작용을 말한다.(2) 검토형식설에 따르면 101조1항은 법원의 권한에 속하는 것은 법원에 속한다는 순환논법이 되므로 실질설을 따른다. 실질적 의미의 사법에 관한 권한은 원칙적으로 법원의 권한에 속한다(법원사법의 원칙).2. 사법의 본질ⅰ) 구체적인 권리의무에 관한 법적 분쟁을 대상으로 한다. ⅱ) 당사자의 소제기를 전제로 하는 수동적 작용이며, ⅲ) 기존의 법질서를 유지하기 위한 소극적 작용이다. 또한 ⅳ) 독립적 기관이 제3자의 입장에서 무엇이 법인가를 판단하고 선언하는 작용이다.Ⅱ. 사법권의 범위민사소송과 형사소송이 포함된다. 행정소송과 헌법소송을 어느 기관이 담당하는가에 따라 법원의 사법권의 범위가 결정된다. 민사소송이란 사인 간의 생활관계에 관한 분쟁을 재판권을 가진 국가가 법률로써 강제적으로 해결하는 절차를 말한다. 형사소송이란 범죄가 발생하였을 때에 국가가 범인을 체포하고 사실을 확정하여 형벌을 과하는 절차를 말한다.1. 행정소송행정상의 법률관계에 관한 다툼을 법원이 정식재판에 의해 심리, 판단하는 절차를 말한다. 행정소송을 행정재판소가 담당하는 행정국가형과 일반법원이 담당하는 사법국가형이 있다. 오늘날 양제도가 상호 접근하고 있다. 헌법은 법원에 재판권을 인정하고 있다(107조2항). 임의적 행정심판전치주의가 적용된다(행정소송법 18조1항). 행정법원을 따로 두고 있다.2. 헌법소송위헌법률심판(협의의 헌법재판) 외에 명령규칙심사, 탄핵심판, 정당해산심판, 헌법소원심판 및 선거관련소송이 포함된다(광의의 헌법재판). 헌법에서 위헌법률심사제청권(107조1항), 명령규칙심사권(동조2항) 및 선거소송(공선법 222조)은 법원에, 나머지 부분은 헌법재판소에 재판권을 인정하고 있다.Ⅲ. 사법권의 대해 한국의 형사재판권이 미친다. 그러나 부속문서인 합의의사록과 교환각서에 따르면 미군당국이 요청하면 살인, 강도, 강간죄 등을 제외하고는 제1차적 재판권을 포기하도록 되어 있으므로 사실상 한국이 재판권을 행사하기 어렵다.?판례? 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적(私法的) 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 오늘날의 국제법이나 국제관례라고 할 수 없다. 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다. (大判 97다39216)3. 권력분립상의 한계가. 통치행위국가기관의 정치적 행위로서 사법심사가 부적당한 경우를 말한다. 통치행위는 판례에 의해 인정되어 온 역사적이고 현실적인 개념으로서 반드시 법이론적으로만 해결할 수가 없다. 실정법을 바탕으로 기본권보장을 고려하여 구체적으로 결정해야 한다. ⅰ) 목적에 의한 구속(합목적성), ⅱ) 헌법에 의한 구속, ⅲ) 법률에 의한 구속이 있으며, 이를 위반하면 저항권의 문제가 발생한다. 모든 정치적 문제가 통치행위라는 이름으로 사법심사에서 배제될 수는 없으며, 진정한 의미의 정치적 분쟁만 사법심사에서 제외된다. 大判은 범죄행위가 되는가에 대한 사법심사를 긍정하며, 憲裁는 기본권제한에 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 한다.(1) 大判비상계엄의 선포나 확대가 범죄행위가 되는가에 대해 사법심사를 긍정하였고, 통치행위를 신중하게 인정해야 한다고 했다.?판례? 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다. (大判 2003도7878)?판례? 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중되어야 한다. 그러나 법치주의의 원칙상 통치행위라 하더라도 헌법과 법률에 근거하여야 하고 그에 위배되어서는 아니 된다. 더욱이 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로서 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있다. 그러므로 기본권 보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대하여 사법심사권을 행사함으로써, 대통령의 긴급조치권 행사로 인하여 국민의 기본권이 침해되고 나아가 우리나라 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서가 부정되는 사태가 발생하지 않도록 그 책무를 다하여야 할 것이다. (大判 2010도5986)(2) 憲裁통치행위의 개념을 인정하면서도 기본권침해와 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 하였다. 그러나 이라크 파병결정에 대해서는 절차적 정당성을 확보했으므로 사법심사를 자제한다고 했다.?판례? 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다. (憲裁 93헌마186)?판례? 신행정수도건설이나 수도이전 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. (憲裁 2003헌마814)?판례? ‘한ㆍ미 동맹 동반자 관계를 위한 전략대화’를 갖고 발표하였다는 공동성명은 양국의 외교관계 당국자간의 동맹국에 대한 양해 내지 존중의 정치적 선언의 의미를 가지는 데 불과하다. 그렇다면 청구인들 주장의 위와 같은 피청구인들의 행위는 고도의 정치ㆍ외교적인 행위로 헌법재판소의 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 없는 것이거나 또는 그렇지 않다고 하더라도 그로 인하여 청구인들의 국민투표권, 납세자의 권리 등 기본권이 침해되는 문제가 발생된다고도 볼 수 없어 그 행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (憲裁 2006헌마500)나. 조약조약이 합헌적 절차에 따라 성립되어 국내법적 효력을 가지나, 그 내용의 위헌여부가 문제되는 경우에 국내법과 같이 규범통제를 할 수 있는가?(1) 위헌심사의 가능성1) 학설ㄱ. 긍정설 : ⅰ) 헌법은 조약보다 상위규범이며(헌법우위설), ⅱ) 국민의 권리와 의무에 관련된 조약은 실질적으로 법규의 성질을 가지므로 위헌심사를 할 수 있다.ㄴ. 부정설 : ⅰ) 위헌심사의 대상(107조, 111조1항1호)으로 규정되어 있지 않으며, ⅱ) 국가 간의 합의로서 고도의 정치성을 가지므로 위헌심사를 할 수 없다.2) 판례 : 조약도 위헌심사의 대상이 된다고 하면서 국제통화기금협정, 한미주둔군지위협정에 대해 위헌심사를 하였다(긍정설).?판례? 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항,력1) 위헌심사의 절차 : ⅰ) 법률의 효력이 있는 조약은 법원의 제청으로 헌법재판소가 심사하며, ⅱ) 명령의 효력이 있는 조약은 각급 법원이 심사한다.2) 위헌결정의 효력 : ⅰ) 헌법재판소의 위헌결정은 일반적 효력이 있으므로 조약이 무효가 되나(객관적 규범통제), ⅱ) 각급 법원의 위헌결정이 있으면 당해 사건에 적용하지 못한다.) 그러나 조약이 국제법규로서 가지는 국제법적 효력은 영향이 없다.다. 국회의 자율권에 속하는 사항, [68]의 Ⅲ. 2.국회의 자율권이란 국회가 다른 국가기관의 간섭을 받지 않고 헌법, 법률 및 국회규칙에 따라 의사와 내부사항을 스스로 결정할 수 있는 권한을 말한다. 국회의 자율권에 대한 사법심사가 가능한가?(1) 학설1) 긍정설 : 국회의 자율권도 헌법 64조1항에 따라 헌법과 법률에 위배될 수 없으므로 사법심사를 할 수 있다.2) 부정설 : 권력분립이나 통치행위를 이유로 국회 스스로 판단할 문제이므로 사법심사를 할 수 없다.3) 제한적 긍정설 : 중대하고 명백한 하자가 있고 그것이 국회의 의사결정에 직접적인 영향을 미친 경우에 사법심사를 할 수 있다.(2) 판례大判은 국회의 자율권을 이유로 입법절차의 하자에 대해 위헌심사를 부정하였다. 憲裁는 권력분립과 국회자율권을 고려하여 원칙적으로 국회 스스로 판단할 문제이나, 그 하자가 중대하고 명백한 경우에는 자율권을 인정하기 어렵다고 한다. 입법절차에서 국회의원의 법률안심의, 표결권이 침해되었는가에 대해 권한쟁의심판을 하였다([65]Ⅳ.3.다.). 또한 憲裁는 조직자율권에 해당하는 국회상임위원회의 강제사임행위에 대해 권한쟁의심판을 하였다.?판례? 국회가 적법하게 통과하였다 하여 정부에 이송하고 국무회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전 과정에 걸쳐 적법히 통과하였다고 인정되므로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동위인 입법부의 자율권에 개입해서는 안된다. 즉 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 라2)

학교| 2012.10.27| 6페이지| 2,000원| 조회(129)

통치행위, 조약, 사법권의 범위와 한계, 사법의 본질, 실정법상의 한계, 국제법상..

미리보기

닫기
단권화자료 : 사법권의 독립

사법권의 독립Ⅰ. 의의법관이 누구의 지시나 명령에도 구속되지 않고 재판을 한다는 판결의 자유를 말한다(법관의 재판상의 독립). 광의로는 법원의 독립과 법관의 신분상의 독립이 포함된다. 권력분립의 원리를 실천하고 국민의 자유와 권리를 보장하며 법질서를 유지하기 위해 공정하고 정당한 재판을 확보하려는 수단적 헌법원리이다.Ⅱ. 법원의 독립권력분립의 원리에 따라 법원이 그 조직, 운영 및 기능에서 입법부와 집행부로부터 독립해야 한다.1. 내용(1) 입법부로부터의 독립국회와 법원은 조직, 구성 등에서 서로 독립되어야 한다. 의원은 법관을 겸직할 수 없다. 국회는 법원의 재판과정에 개입하거나 재판의 내용에 간섭할 수 없으며, 특정인을 처벌하는 내용의 법률을 제정할 수 없다.(2) 집행부로부터의 독립집행부와 법원은 조직, 구성 등에서 서로 독립되어야 한다. 집행부의 구성원은 법관을 겸직할 수 없다. 집행부가 재판에 간섭할 수 없고, 법원도 행정처분을 할 수 없다. 법원조직법정주의(102조3항)와 법관자격법정주의(101조2항)는 사법부에 대한 집행부의 간섭을 배제하려는 것이다.(3) 법원의 자율성 보장대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다(108조). 법원의 독립성과 자주성을 보장하며, 법원의 전문적 지식과 실제적 경험을 반영하기 위한 것이다.2. 한계법원은 국회가 제정하는 법률에 따라 조직되고, 법관의 재판도 국회가 제정한 법률에 구속된다는 법치국가적 한계가 있다. 대법원장과 대법관을 대통령이 임명하는 것은 법원의 조직상의 독립에 한계가 된다.Ⅲ. 법관의 독립1. 법관의 재판상의 독립법관은 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(103조). 법관의 직무상의 독립을 말한다. 소송당사자는 물론 다른 국가기관이나 사회세력의 영향을 받지 않아야 한다.(1) 헌법과 법률 및 양심에 따른 재판1) 헌법과 법률에 따른 재판 : 형사재판과 절차법에서 법률이란 형식적 의미의 법률을 말한다. 민사재판과 행정재판에서는 관습법이나 조리와 같은 불문법을 포함한다.2) 양심에 따른 재판 : 주관적 양심이 아니라 법관으로서 객관적인 법조적 양심(직업적 양심)을 말한다.(2) 다른 국가기관으로부터 독립법관이 재판에서 국회, 집행부 등의 국가기관의 지시나 명령에 따르지 않아야 하고, 다른 국가기관도 법관의 재판에 간섭할 수 없다. 계속 중인 재판에 관여할 목적으로 국정감사 및 조사를 할 수 없다(국정감사 및 조사에 관한 법률 8조).(3) 소송당사자로부터의 독립법관의 제척, 기피 또는 회피제도를 인정하고 있다.?판례? 회사정리절차의 개시와 진행의 여부를 실질적으로 금융기관의 의사에 종속시키는 위 규정은, 회사의 갱생가능성 및 정리계획의 수행가능성의 판단을 오로지 법관에게 맡기고 있는 회사정리법의 체계에 위반하여 사법권을 형해화시키는 것으로서, 지시로부터의 독립도 역시 그 내용으로 하는 사법권의 독립에 위협의 소지가 있다. (憲裁 89헌가98)(4) 모든 사회세력으로부터의 독립재판에 영향을 미칠 수 있는 언론보도나 집단행동은 금지된다. 재판진행에 지장을 주는 법정소란 등에 대한 질서유지명령을 하고 감치나 과태료에 처할 수 있다(법원조직법 58조, 61조). 법해석에 대한 비판은 가능하나, 사실인정 또는 유무죄판단 자체에 대한 비판은 할 수 없다.(5) 사법부 내부로부터의 독립상급법원장이나 각급법원장은 행정감독권을 가질 뿐이고, 구체적 재판에 간섭할 수 없다. 다만 심급제도에서 분쟁의 종국적 해결을 위해 상급심재판의 기속력을 인정하고 있다(동법 8조).?판례? 법원조직법 제8조는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해사건에 관하여 하급심을 기속한다."고 규정하지만 이는 심급제도의 합리적 유지를 위하여 당해사건에 한하여 구속력을 인정한 것이고 그 후의 동종의 사건에 대한 선례로서의 구속력에 관한 것은 아니다. (憲裁 2002헌마18)(6) 법관의 양형결정권과 법관의 독립법관의 양형결정권의 보장은 구체적 정의를 실현하고 사법권독립을 보장하는 기능을 한다.?판례? 형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. 헌법상 어떠한 행위가 범죄에 해당하고 이를 어떻게 처벌할 것인지 여부를 정할 권한은 국회에 부여되어 있고 그에 대하여는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되고 있으므로 형벌에 대한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 따라서 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이러한 점들을 종합해보면 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 형사소송법 제457조의2에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다. (憲裁 2004헌가27)?판례? 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다. 뇌물죄의 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호가 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. (憲裁 93헌바40)?판례? 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항은 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 예컨대 단 한 차례 극히 소량의 마약을 매수하거나 소지하고 있었던 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또한 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있어 매우 부당하다. (憲裁 2002헌바24)?판례? 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 중 제1호 부분은 수수액이 5,000만 원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있는 바, 이는 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 경우에도 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예가 가능한 것과 비교할 때 매우 부당하고, 이 사건 법률조항 중 제2호 부분도 수수액이 1,000만 원 이상 5,000만 원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어 작량감경을 하지 않으면 집행유예를 선고할 수 없어, 실무상 작량감경이 일상화되어 있는 실정이다. … 이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가의 이념에 어긋나고, 형벌체계상 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에 위반된다. (憲裁 2006헌가5)

학교| 2012.10.27| 4페이지| 1,500원| 조회(164)

사법권의 독립, 법관의 독립, 법원의 독립, 법관의 재판상의 독립, 헌법과 법률..

미리보기

닫기
단권화자료 : 국무총리의 헌법상의 지위와 권한

국무총리의 헌법상의 지위와 권한Ⅰ. 국무총리제의 의의대통령제 국가에는 권한대행자인 부통령과 보좌기관인 국무장관이 있으며, 의원내각제 국가에서는 수상이 행정부의 수반이다. 현행 헌법의 국무총리는 대통령의 권한대행자(부통령의 성격)이며, 대통령을 대신하여 국회에 출석하고 답변한다(수상의 성격). 또한 대통령의 보좌기관이며(국무장관의 성격) 대통령의 정치적 책임을 완화하는 역할을 한다. 제헌헌법은 부통령과 국무총리가 모두 있었다. 2차 개정헌법(1954년)에서 국무총리제를 폐지하였다. 3차 개정헌법(1960년)에서 의원내각제를 채택하여 수상으로서의 국무총리를 두었다. 5차 개정헌법(1962년) 이후에 대통령제를 채택하면서도 국무총리를 두었다.?판례? 우리 헌법이 대통령중심제의 정부형태를 취하면서도 국무총리제도를 두게 된 주된 이유가 부통령제를 두지 않았기 때문에 대통령 유고시에 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할?조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있었다. (憲裁 89헌마221)Ⅱ. 국무총리의 헌법상의 지위1. 대통령의 권한대행자국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인해 직무를 수행할 수 없을 때에 그 권한을 대행한다(71조). 권한대행자로서 최소한의 민주적 정당성을 갖추기 위해 국무총리의 임명에 국회의 동의를 요구한다.2. 대통령의 보좌기관대통령의 명을 받아 집행부를 통할하고 조정하는 보좌기관이다(86조2항). 행정에 관해 독자적인 권한이 없다. 다만 의원내각제의 요소를 가미하여 대통령의 독단을 견제하기 위한 기관이라는 견해가 있다.?판례? 국무총리에 관한 헌법상 위의 제 규정을 종합하면 국무총리의 지위가 대통령의 권한행사에 다소의 견제적 기능을 할 수 있다고 보여지는 것이 있기는 하나, 내각책임제 밑에서의 행정권이 수상에게 귀속되는 것과는 달리 우리나라의 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고, 국무총리는 단지 대통령의 첫째가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며, 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. (憲裁 89헌마221)3. 그 밖의 헌법상의 지위(1) 국무회의의 부의장대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다(88조3항).(2) 집행부의 제2인자대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다. 국무위원과 행정각부의 장의 임명을 대통령에게 제청하고(87조1항, 94조), 국무위원의 해임을 대통령에게 건의하며(87조3항), 대통령의 모든 국무행위에 부서하므로 집행부의 제2인자이다.(3) 대통령의 다음가는 상급행정관청국무총리는 행정각부와 같은 지위를 가지는 독임제 행정관청으로서 행정각부의 사무를 기획, 조정하는 업무와 특정한 부에 속하게 할 수 없는 성질의 사무를 그 소관사무로 한다.Ⅲ. 국무총리의 신분과 국무총리서리의 위헌성1. 국무총리의 신분(1) 임명국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다(86조1항). 국민의 대표기관인 국회의 동의를 얻게 하여 민주적 정당성을 부여하고, 강력한 집행력을 뒷받침한다. 국회의 사전동의는 필수적이면서 본질적인 요소이다.(2) 국무총리의 문민원칙군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다(86조3항).(3) 국무총리의 국회의원 겸직ⅰ) 헌법 43조는 국회의원의 겸직범위를 입법사항으로 하고 있고, 국회법은 국무총리와 국무위원의 겸직을 금지하지 않고 있다(동법 29조1항). ⅱ) 동법 39조4항은 국회의원과 국무총리의 겸직이 전제되어 있으므로 겸직은 허용된다.(4) 직무대행국무총리가 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없으면 정부조직법 22조1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다(동법 19조).(5) 해임대통령은 국무총리를 자유롭게 해임할 수 있다. 국회도 대통령에게 해임건의를 할 수 있으나 구속력은 없다(63조2항). 국무총리에 대한 해임건의로 국무총리가 사퇴하거나 해임되면 국무위원 전원이 사임해야 하는가? ⅰ) 국무총리의 임명제청권은 명목적 권한이며, ⅱ) 해임건의권은 의원내각제의 내각불신임권과 다른 제도이므로 국무위원 전원이 사임할 필요는 없다. 다만 임명제청권자인 국무총리가 해임된 이상 다른 국무위원들로 함께 사임해야 한다는 견해가 있다(김철수).2. 국무총리서리의 위헌성대통령이 국무총리를 지명하여 국회의 동의를 받기 전에 그 직무를 사실상 행사하는 국무총리서리는 위헌인가?(1) 학설1) 합헌설 : ⅰ) 국회의 동의는 권력균형상의 통제수단일 뿐이어서 사후승인에 해당하며, ⅱ) 그 승인이 있을 때까지는 국정의 공백을 메울 필요가 있으므로 국무총리서리는 합헌이다.2) 위헌설 : ⅰ) 국무총리의 임명에 국회의 동의가 필요한 것은 86조1항의 해석상 명백하고(효력요건), 그 동의는 사전동의를 의미하며, ⅱ) 정부조직법 22조의 ‘사고’는 궐위를 포함하는 개념이어서 임명동의안이 처리되기 전에는 직무대행이 가능하므로 국무총리서리는 위헌이다.3) 예외적 합헌설 : 원칙은 국무총리서리가 위헌이나, ⅰ) 국회가 비정상적인 운영으로 그 기능을 다하지 못하는 경우에는 국정공백을 방지하기 위해 불가피하며, ⅱ) 사고와 달리 궐위에 대한 대행규정이 없으므로 궐위의 경우에 국무총리서리는 법정대리의 하나로서 인정된다.(2) 판례憲裁는 국무총리서리제도에 관한 대통령과 국회의원 간의 권한쟁의심판에서 재판관 5인이 이유는 다르지만 각하의견이므로 심판청구를 각하하였다(憲裁 98헌라1).)(3) 검토ⅰ) 합헌설은 국회의 동의가 대통령의 독주를 방지하기 위한 것이므로 권력분립의 원칙에 반한다. ⅱ) 예외적 합헌설은 국회의 동의를 얻는 것이 불가능한 경우에는 다른 사람을 다시 지명하여 동의를 요청해야 한다. ⅲ) 국회의 동의는 헌법이 국무총리에 대해 민주적 정당성을 부여하기 위한 것이므로 위헌설을 따른다.Ⅳ. 국무총리의 권한1. 총리령발포권(1) 의의국무총리는 그 소관 사무에 관해 법률이나 대통령령의 위임이 있는 경우 또는 직권으로 총리령을 발할 수 있다(95조). 국무총리는 행정각부와 같은 지위를 가지는 독임제 행정관청으로서 그 소관 사무를 처리한다.(2) 직권명령의 성격총리령은 직권으로 발할 수 있는 집행명령으로서 법규명령이므로 모법의 집행을 위해 필요한 범위 내에서 국민의 권리의무에 관한 사항을 규정할 수 있다. 다만 법령의 수권 없이 발할 수 있는 행정명령이라는 견해가 있다.(3) 총리령과 부령의 우열관계국무총리는 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하므로 총리령이 부령보다 실질적으로 우월한 효력을 가진다(총리령우위설). 다만 동위설은 총리령이 국무총리가 행정각부의 장과 같은 지위에서 그 소관 사무에 관해 발하는 것이므로 부령과 동등한 효력을 가진다고 한다.2. 행정통할권국무총리는 행정에 관해 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다(86조2항). 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다(정부조직법 16조2항). 모든 중앙행정기관이 행정각부에 해당하는 것이 아니므로 반드시 국무총리의 통할 하에 있어야 하는 것은 아니다(憲裁).?판례? 헌법상의 대통령과 국무총리의 지위에 비추어 보면 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 모든 행정기관이 포함된다고 볼 수 없다 할 것이다. “행정각부의 장(長)”에 관하여는 “제3관 행정각부”의 관(款)에서 행정각부의 장은 국무위원 중에서 임명되며(헌법 제94조) 그 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 부령을 발할 수 있다(헌법 제95조)고 규정하고 있는바, 이는 헌법이 “행정각부”의 의의에 관하여 간접적으로 그 개념범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉, 성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도, 법률상 그 기관의 장(長)이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이라 하더라도 그 소관 사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없는 경우에는, 그 기관은 우리 헌법이 규정하는 실정법적(實定法的) 의미의 행정각부로는 볼 수 없다는 헌법상의 간접적인 개념제한이 있음을 알 수 있다. 대통령직속의 헌법기관이 별도로 규정되어 있다는 이유만을 들어 법률에 의하더라도 헌법에 열거된 헌법기관 이외에는 대통령직속의 행정기관을 설치할 수 없다든가 또는 모든 행정기관은 헌법상 예외적으로 열거된 경우 등 이외에는 반드시 국무총리의 통할을 받아야 한다고는 말한 수 없다 할 것이고 이는 현행 헌법상 대통령중심제의 정부조직원리에도 들어맞는 것이라 할 것이다. 국가안전기획부는 “정부조직법 제2장 대통령”의 장 안에 규정되어 있는 국가안전보장에 관련한 대통령의 직무를 보좌하는 대통령직속의 특별보좌기관이라 할 것이므로 이는 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 속하지 아니한다 할 것이다. (憲裁 89헌마221)3. 대통령의 국무행위에 부서할 권한국무총리는 대통령이 국법상의 행위를 하는 문서에 부서한다(82조). 부서란 대통령의 서명에 이어 국무총리와 관계국무위원이 서명하는 것을 말한다. 대통령의 전제를 방지하고, 부서권자의 대통령 보좌에 대한 책임의 소재를 밝히기 위한 것(보필책임설)이면서 부서권자가 대통령의 국법상 행위에 참여했다는 물적 증거가 된다(물적 증거설).

학교| 2012.10.27| 4페이지| 1,500원| 조회(176)

국무총리의 헌법상의 지위와 권한, 대통령의 권한대행자, 대통령의 보좌기관, 국..

미리보기

닫기
단권화자료 : 대통령의 권한행사에 대한 통제

대통령의 권한행사에 대한 통제Ⅰ. 의의대통령제에서 대통령은 권한을 독자적으로 행사하는 것이 원칙이다. 그러나 권한행사의 민주적 정당성을 확보하고, 대통령의 전제를 방지하기 위해 헌법에 규정된 절차와 방법을 준수해야 하며,) 대통령의 권한행사에 대한 통제가 필요하다.Ⅱ. 기관내부적 통제1. 국무회의 심의헌법 89조에 규정된 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 국무회의는 의결기관과 자문기관의 중간에 위치한 심의기관이다. 국무회의의 심의는 대통령의 정책수립을 보좌하면서 대통령의 권한행사에 대한 견제기능을 가진다.(1) 심의결과의 구속력ⅰ) 국무회의는 의결기관이 아니라 심의기관이며, ⅱ) 대통령은 행정권행사에서 최후의 결정권자이므로 대통령에 대한 구속력은 없다. 대통령은 국무회의의 심의결과와 다른 정치적 결단을 내릴 수 있다. 다만 국무회의를 거친 이상 심의결과와 다른 행위를 할 수 없다는 견해가 있다.(2) 심의를 거치지 않은 대통령의 국법상의 행위의 효력국무회의는 보좌기능을 하는 심의기관으로서 심의절차는 적법요건이므로 그 행위는 유효하고, 위법행위로서 탄핵사유가 된다. 다만 심의는 기관 내의 통제수단이면서 절차적 정당성을 확보하기 위한 것이므로 그러한 행위는 무효라는 견해가 있다(김철수).2. 국무총리와 관계국무위원의 부서대통령이 국법상의 행위를 하는 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다(82조). 부서란 대통령의 서명에 이어 국무총리와 관계국무위원이 서명하는 것을 말한다. 관계국무위원이란 해당 사무를 관장하는 국무위원을 말한다. 포괄적 보좌권한이면서 기관내부의 통제이다. 대통령의 전제를 방지하고, 부서권자의 대통령 보좌에 대한 책임의 소재를 밝히기 위한 것(보필책임설)이면서 부서권자가 대통령의 국법상 행위에 참여했다는 물적 증거가 된다(물적 증거설).(1) 부서 없는 대통령의 국법상의 행위의 효력ⅰ) 대통령제에서 민주적 정당성을 가진 대통령의 판단을 존중해야 하며, ⅱ) 부서는 적법요건이므로 행위의 효력에는 영향이 없고, 위법행위로서 탄핵사유가 된다. 다만 대통령의 독재를 견제하고 신중하게 국정운영을 하도록 해야 하므로 그러한 행위는 무효라는 견해가 있다(김철수).(2) 부서의 거부가능성부서의 권한은 재량이 인정되므로 국무총리나 관계국무위원이 부서를 거부할 수 있다. 다만 대통령의 국법상의 행위가 헌법이나 법률에 위반되는 경우에만 부서를 거부할 수 있다는 견해가 있다(정종섭). 부서를 거부하면 대통령은 그들을 해임한 뒤에 새로운 국무총리나 관계국무위원이 부서하게 할 수 있다.3. 자문기관의 자문자문기관의 자문결과에 구속되지 않으며, 그 자문을 거치지 않고 국무회의의 심의에 부쳐도 위헌이 아니다. 필수적 자문기관에는 국가안전보장회의(91조1항)가 있고, 임의적 자문기관에는 국가원로자문회의(90조), 민주평화통일자문회의(92조), 국민경제자문회의(93조) 등이 있다.4. 국무총리의 국무위원임명제청과 해임건의대통령은 국무총리의 제청에 따라 국무위원과 행정각부의 장을 임명하고(87조1항, 94조), 국무총리는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다(87조3항). 국무총리의 임명제청권은 보좌적 기능으로서 명목적인 권한이므로 대통령을 구속하지 않는다. 국무총리의 임명제청 없이 국무위원과 행정각부의 장을 임명하여도 무효가 아니며, 위헌행위로서 탄핵사유가 될 수 있다. 다만 헌법상의 절차를 무시한 행위는 무효라는 견해가 있다.Ⅲ. 기관외부적 통제1. 국회에 의한 통제(1) 탄핵소추국회는 대통령의 위헌, 위법한 직무행위에 대해 재적의원 과반수의 발의와 재적의원 2/3이상의 찬성으로 탄핵소추할 수 있다(65조). 탄핵소추의 의결이 있으면 헌법재판소의 탄핵결정이 있을 때까지 대통령의 권한행사가 정지된다.(2) 국무총리와 국무위원의 해임건의국회는 재적의원 1/3이상의 발의와 재적의원 과반수의 찬성으로 국무총리나 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다(63조). 대통령을 간접적으로 견제하는 장치이다. 대통령에 대한 법적 구속력은 없다.(3) 국정감사 및 조사국회는 국정전반에 대해 정기적으로 국정감사를 하며, 부정기적으로 특정한 국정사안에 대해 국정조사를 실시하여 대통령의 권한행사를 통제할 수 있다(61조).(4) 국무총리, 국무위원 등의 국회출석 및 답변요구국회나 그 위원회의 요구가 있으면 국무총리, 국무위원 또는 정부위원은 출석, 답변해야 한다(62조2항).(5) 국회의 동의 또는 승인ⅰ) 조약의 체결비준(60조1항), 선전포고, 국군의 외국파견 등(동조2항), 일반사면(79조2항) 등은 국회의 동의를 받아야 한다. ⅱ) 예산안(54조2항), 계속비 또는 예비비의 설치(55조) 등은 국회의 사전의결이 필요하다. ⅲ) 긴급명령과 긴급재정경제처분 및 명령(76조3항), 예비비의 지출(55조2항) 등은 국회의 승인을 얻어야 한다.(6) 계엄선포에 대한 통제대통령이 계엄을 선포한 때에는 지체 없이 국회에 통고해야 하며, 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄해제를 요구하면 대통령은 게엄을 해제해야 한다(77조4항, 5항).2. 법원에 의한 통제

학교| 2012.10.25| 3페이지| 1,500원| 조회(143)

대통령의 권한행사에 대한 통제, 기관내부적 통제, 국무회의 심의, 국무총리와 ..

미리보기

닫기