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경찰통제,경찰통제란,경찰통제에 관한 모든 것, 경찰통제 유형별 분석, 경찰통제 A+

경찰통제에 대한 모든 것.경찰통제란(의의)경찰통제필요성⑴ 경찰의 민주적 운영⑵ 경찰의 정치적 중립성의 확보⑶ 법치주의의 실현⑷ 국민의 인권보호⑸ 조직의 부패방지경찰통제원칙경찰통제기본요소⑴ 권한의 분산⑵ 공개⑶ 참여⑷ 책무⑸ 환류통제과정 3단계경찰통제유형별 - 외국/한국/사전/사후/동시/내부/외부(비교분석)한계와 대안Ⅰ. 서론경찰은 국민에 대한 강제력을 행사할 수 있는 권한을 가지고 있고,국민들의 일상생활과 밀접한 관계를 가지고 있으며, 또한 치안활동. 정보수집활동 등 그 업무범위가 넓고 다양하다. 경찰의 이러한 업무는 사회 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이며, 이러한 업무를 수행하는 과정에서 국민의 자유와 권리를 침해하는 등 국민의 기본적 인권과 충돌하는 경우가 많으며, 또한 경찰이 가지고 있는 권한으로 인해 권력으로부터 유혹을 받기가 쉽다.이러한 현실 하에, 경찰의 조직과 활동을 체크하고 감시함으로써 경찰조직과 경찰활동의 적정을 도모하기 위해서 경찰에 대한 통제의 필요성이 나타났다.여기서는 경찰통제의 필요성과 우리나라에서 행해지는 경찰통제의 유형 및 그 장치들을 검토하고 바람직한 경찰통제의 방향이 무엇인지에 대해서 고찰해보겠다.Ⅱ. 경찰통제의 의의① 경찰통제란경찰의 조직과 활동을 체크하고 감시함으로써경찰조직과 경찰활동의 적정을 도모하기 위한 제도적 장치 또는 활동의 총칭민주국가에서의 경찰은 국민에게 봉사해야 할 의무와 책임이 있으며 경찰활동은 국민의 의사에 의하여 통제되어야 한다.이와 같은 경찰통제는 경찰책임을 보장하기 위한 사전적, 사후적 제어장치로서경찰조직이 구성원들이 법적 가치적 규범 즉, 공공의 안녕과 질서유지 및 국민에 대한 봉사라는 기본정신에 일탈하지 않도록 제재와 보상을 하는 활동을 의미한다. 경찰통제는 경찰활동의 적합성과 생산성을 향상시키기 위한 발전적 개념으로경찰의 조직과 활동을 점검 또는 평가하고 감시함으로써 그 적정을 도모하기 위한 제도적 장치 또는 활동이라고 할 수 있다.② 경찰통제의 필요성⑴ 경찰의 민주적 운영 ⑵ 경찰의 정치적 중립많으며, 따라서 인권침해의 여지가 수반된다. 그러나 경찰활동의 궁극적인 목적은 국민의 인권보호에 있는바, 경찰활동 자체로 유발되는 인권침해의 여지를 제거하기 위해서는 적절한 경찰통제가 행사될 필요가 있다.(5) 조직의 부패방지조직 자체의 부패방지와 건전성을 유지하기 위해서이다. 경찰의 조직, 예산, 인력 및 장비 등의 운영시에는 낭비나 방만한 요소 및 부조리 등이 없는지를 철저하게 점검할 필요가 있다. 이는 조직운영의 문제점을 파악하고, 그를 치유함으로써 조직의 건전성을 지속적으로 유지하기 위해서다.③ 경찰통제의 원칙1) 경찰통제는 신축성이 유지되어야 한다.2) 경찰통제는 적정수준을 유지해야 한다.3) 경찰통제는 이해가능성이 높아야 한다.4) 경찰통제는 경제적인 효율성이 높아야 한다.④ 경찰통제의 기본 요소⑴ 권한의 분산 ⑵ 공개 ⑶ 참여⑷ 책무 ⑸ 환류⑴ 권한의 분산절대권력은 반드시 부패하게 되어 있다. 권한이 중앙이나 일부에 집중되어 있을 때, 남용의 위험이나 정치적 유혹 또는 이용의 대상이 되기 쉽다. 권한의 분산이반드시 자치경찰제의 시행만을 의미하는 것은 아니며, 경찰의 중앙조직과 지방조직간의 권한의 분산, 상위계급자와 하급계급자간의 권한의 분산 등이 더욱 필요하다.⑵ 공개정보의 공개는 행정통제의 근본이다. 외부에서 내부가 투명하게 보인다면, 독선과 부패는 자연스럽게 억제될 수 있다.오늘날 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 행정기관의 정보공개가 강력히 요청되고 있으며, 정보의 공개는 행정 통제의 근본이 되고 있다. 왜냐하면 정보가 공개되지 아니 하면 참여할 수 없고, 참여 없이는 통제가 불가능하기 때문이다.[공공기관의 정보공개에 관한 법률](1) 목적 : ‘국민의 알권리를 보장’하고 국정에 대한 ‘국민의 참여’와 ‘국정운영의 투명성’을 확보함을 목적으로 하고 있음(2) 공개대상 정보 : 원칙적으로 공공기관이 직무상 관리하고 있는 공문서의 성격을 갖는 일체의 기록이 그 대상이 됨 → 정보의 형식에 제에 대해서는 분명히 책임을 추궁해야 한다 . 경찰은 그 구성원 개인의 위법행위나 비위에 대해 형사책임, 민사책임, 징계책임 등 책임을 가져야 한다. 또한 경찰기관의 행정에 대해 조직으로서의 책임도 필요하다.⑸ 환류환류는 통제의 요체에 속하기보다는 통제의 효과를 극대화시키기 위한 촉매제 성격이 강하다. 통제를 위한 필수적 수단이 아니라 통제의 결과가 조직운영에 반영되게 함으로써 훈육 내지는 경고 효과를 거두기 위한 보조수단에 가깝다는 것이다.경찰통제는 경찰행정의 목표와 관련하여 그 수행과정의 적정여부를 확인하는 과정으로 이의 확인 결과에 따라 책임을 추궁하고 나아가 환류를 통하여 순환을 발전적으로 유도해야 한다⑤ 경찰통제의 과정경찰통제가 최적의 효과를 달성하기 위한 통제과정에 대해서는 [3단계 과정]으로볼 수 있다.● 1단계 : 통제 기준의 설정● 2단계 : 성과의 측정 및 평가추진된 실적이나 예상되는 기준과 비교하여 평가 , 효과적 추진을 위해서는 관련된 자료나 정보를 충분히 수집하고 적정하며 타당한 방법에 의해 평가가 이루어져야 한다.● 3단계 : 시정조치평과결과에 따라 적절한 시정조치를 취한다. 동시에 적절한 사후관리를 도모하여 경찰통제의 실효성을 제고하고, 업무의 성과향상을 촉진할 수 있다.Ⅲ . 경찰통제의 유형① 외국의 경찰통제1) 영미법계의 통제경찰조직의 민주성을 확보하기 위해 경찰위원회, 경찰책임자 선거, 자치경찰제도의 시행 등과 같은 제도적 장치마련을 통해 시민이 직접 또는 그 대표기관을 통한 참여와 감시를 하는 방향으로 시스템을 구축하고 있다.2) 대륙법계의 통제경찰행정에 대한 사법심사인 행정소송이나 국가 배상제도 등을 통해 법원이 행정부의 행위를 심사함으로써 통제하는 시스템을 구축하고 있다. 또한 초기 행정소송 등의 열기주의에서 개괄주의로 전환함으로써 행정에 대한 법원의 통제를 확대하고 있으며, 이로써 국민의 사법적 구제의 길을 확대, 통제를 강화하고 있다.* 열기주의: 행정심판 대상을 법령이 특정한 사항만을 허용하는 것* 개괄주의: 행정심판 것을 방지하는 통제이다. 사전통제제도의 가장 대표적인 것은 행정에 대한 사전통제를 규정하고 있는 행정절차법이 있다.⑴ 행정에 대한 사전 통제는 행정절차법이라는 기본법에 규정되어 있다.⑵ 행정절차법에는 행정청이 불이익 처분 등을 행할 경우에 상대방에 대하여 청문 등의 절차에 참여케 하여 자기의 이익에 관해 변명할 기회를 부여하고 있다.⑶ 입법이나 행정계획 등을 수립할 경우에 관계자의 권리나 이익을 고려하여 입법 예고제나 행정예고제 등을 통하여 입법이나 행정계획?정책 등의 수립에 이해관계인의 참여 권리를 인정하고 있다.⑷ 경찰과 관련하여 형사 관계법령에 의하여 행하는 사항이나 공무원 인사 관계법령에 의한 징계 기타 처분에 대해서는 이 동법이 적용되지 않는다.⑸ 법원의 영장실질심사제도는 수사기관의 자의적인 체포 또는 구금을 방지 할 수 있다.⑹ 입법기관인 국회가 입법권, 예산심의?의결권 등을 통하여 경찰관계법령의 제정이나 경찰예산의 편성과정에서 통제를 가할 수 있다.2) 사후적 통제사후적 통제는 목표수행 행동의 결과가 목표기준에 부합되는가를 평가하여 필요한 시정조치를 취하는 통제이다[대표적인 사후통제]⑴ 사법부에 의한 통제: 사법부의 사법심사에 의한 통제가 중심을 이루며 위법 수사에 대해서 각종 권리 보장위해 구속적부심사제도와 준항고제도 등을 통해 통제를 가하고 있다.⑵ 행정부에 의한 통제: 징계책임이나, 상급기관의 하급기관에 대한 감독권, 행정심판을 통한 통제가 가능하다.⑶ 입법부에 의한 통제: 국회의 예산결산권이나 국정감사?조사권 등의 행정감독 기능을 통하여 통제가 가해 질 수 있다.3) 동시적 통제동시적 통제는 묵표수행 행동이 진행되는 동안 그것이 통제기준에 부합되도록 조정해 가는 통제이다. 통제기준에서 이탈되는 결과를 발생시킬 때까지 기다리지 않고 그러한 결과의 발생을 유발할 수 있는 행동이 나타날 때마다 교정해 나가는 것이 동시적 통제이다.④ 내부적통제와 외부적통제1) 내부적 통제내부적 통제란 경찰조직 내에서 스스로 하는 통제를 말한다.내부통제는 외부통제과 감사담당관을 두어 실질적인 감사업무를 수행하고 있다.즉 감찰담당관은 사정업무, 경찰기관공무원에 대한 진정 및 비위사항의 조사?처리, 청장이 감찰에 관하여 지시한 사항의 처리, 기타 다른 담당관의 주관에 속하지아니하는 사항을 관장하고 있다. 그리고 감사담당관은 경찰청과 그 소속기관 및산하단체에 대한 감사, 다른 기관에 의한 경찰청과 그 소속기관 및 산하단체에대한 감사결과의 처리, 기타 청장이 감사에 관하여 지시한 사항의 처리를 관장하고 있다. 지방경찰청이나 경찰서에서도 경찰청과 마찬가지로 각기 부여된 감사업무를 관장하고 있다.1999년에 신설된 경찰서의 청문감사제도는 경찰서에 청문감사관을 두어 그 청문감사관이 감찰?감사업무를 관장하는 동시에 민원인의 고충 등을 상담?해소해 주고, 경찰서 내의 인권 보호 상황을 확인?점검하는 임무를 수행하고 있는 특이한 제도로서 그 운용 여하에 따라 경찰의 대국민 신뢰회복이 제고될 수도 있다.2) 징계제도경찰공무원에 대한 징계는 경무관 이상에 대해서는 국무총리 소속하의 “징계위원회”에서, 총경 이하에 대해서는 “경찰공무원중앙징계위원회”와 “경찰공무원보통징계위원회”에서 심의?결정한다. 경찰공무원에 대한 징계의 종류는 중징계와경징계로 크게 구분하여 규정하고 있으며, 중징계로는 파면, 해임 또는 정직을,경징계로는 감봉과 견책을 예시하고 있다. 경찰공무원에 대한 징계절차는 「경찰공무원법」제27조에 규정되어 있다.3) 훈령권?직무명령권경찰의 내부통제는 전술한 감사제도와 징계제도 이외에 훈령권과 직무명령권을 통해서도 이루어진다. 훈령권은 상급기관이 하급기관에 대하여 발하는 지시 또는 감독에 관련된 권한으로, 이의 행사를 통해서도 하급기관의 위법이나 재량권 행사의 오류를 시정하는 등의 통제효과를 달성할 수 있다. 또한 상급자가 하급자에게 발하는 직무명령권을 통해서도 상급자는 하급자의 행위를 적절히 통제하는 효과를 기대할 있다.2) 외부적 통제⑴ 경찰위원회경찰의 주요업무에 대한 심의의결권이 있고 경찰청은 여기에 구속되므로 외부적 통제의 일종여한다.

법학| 2015.10.26| 14페이지| 3,300원| 조회(378)

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존속살해와 문제점(실태,문제점,분석,대책방안)

보호관찰론[ 존속살해의 문제점과 대책 ]-목차-Ⅰ. 서론(존속살해란)Ⅱ. 존속살해의 실태와 분석Ⅲ. 존속살해의 문제점IV. 대책방안Ⅴ. 결론Ⅰ. 서론존속살해 (尊屬殺害) 란?제 250조 2항 (살인,존속살해) 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다제 254조 (미수범) 전 4조의 미수범은 처벌한다.제 255조 (예비,음모) 제 250조와 제 253조 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의징역에 처한다제 256조 (자격정지의 병과) 제 250조, 제 252조, 또는 제 253조의 경우에 유기징역에 처할 때에는10년 이하의 자격정지를 병과할수 있다.[같은말 : 존속살인]존속살해는 자기 또는 배우자의 직계존속을 죽이는 범행이다. 여기에서 말하는 직계존속은 부모·친부모·증조부모 등 직계상의 친족을 말하며 직계비속은 자기로부터 직계로 이어져 내려가는 혈족. 아들, 딸, 손자, 증손 등을 이른다. 또 직계존속은 법률상개념이며 사실상의 존속을 의미하지는 않는다. 여기서 법률상의 개념이란 민법에 의한 친자관계를 말한다. 또한 반드시 호적의 기재가 기준이 되는 것은 아니다. 사실상 부자관계라도 인지절차가 완료하지 않은 한 직계존속은 아니며, 입양의 경우 양친이 법률상의 직계존속이 된다. 그리고 배우자는 법률혼의 경우만을 포함하고 사실혼의 경우는 포함하지 않는다.따라서 사실상의 부부(혼인신고가 되어 있지 않은 내연의 부부)가 직계존속을 해하였을 때에는 보통 살인죄로 처벌된다. 따라서 내연의 처의 부모를 부가 살해하더라도 보통살인죄가 성립될 뿐이다. 또한 존속살해죄는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하며, 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있고. 미수범을 벌한다 , 예비·음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 보통살인죄의 법정형인 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 비해 상당히 높다. 그리고 존속살해죄는 보통살인죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다.Ⅱ. 존속살해의 실태와 분석(1) 존속살해의 실태최근 가족,친근간의 살해 사건이 끊이지 않고 있다. 천륜을 저버린 범죄가 일상에서 흔히 볼 수 있는 범죄가 되어가고 있다. 또한 범죄 유형도 달라지고 있는데 예전에는존속살인의 동기로 부모의 재산, 보험금을 노린 범죄가 대부분을 차지했으나 최근에 들어선 진로문제. 이성교제, 취업, 이사, 혼수문제 등 통상적 수준의 갈등이 비극으로 이루어지는 경우도 빈번하고 있다. 2010년 10월에는 서울 성동구에서 중학생(男)이부모가 예술고 진학을 반대한다는 이유로 집에 불을 질러 부모와, 동생 등 일가족[최근 5년간 존속살해 현황]4명을 숨지게한 사건도 있었으며 다른 사건으로는 충북 보은에서 대학생 임모군이 여자친구와의 교제를 반대한다는 이유로 조부모를 수십 차례 흉기로 찔러 살해한 경우도 있었다.경찰청 통계에 따르면 2008년 44건이던 존속살해는 2009년 58건, 2010년 66건으로 2년 사이 1.5배가 증가했다. 또한 비속살해나 부부, 근친 살인까지 합치면 연간 100건 이상의 가족 살해가 발생하는 것으로 추정하고 있다. 이는 전국적으로 사나흘에 한 번꼴로 가족 살해가 일어난다는 얘기가 된다.또한 최근 ‘살인사건 중 존속살해와 정신분열의 연관성 분석’ 논문에서 2008년도 존속살해 피의자 분석결과 과거 정신분열증을 앓았던 경우가 전체의 55.0%에 달했다고 밝혔으며 존속살해 사건에서 정신분열이 존재할 가능성은 일반 살해 사건보다 약 40배 많다는 연구도 나왔다고 한다.(2) 존속살해의 원인1. 존속살해의 원인으로 가정불화, 가정 내 무관심·가정 내 갈등, 사회적 불안감, 스트레스 확대, 우발. 정신분열 등 이라고 할 수 있다.최근, 10대들의 패륜 범죄가 계속되고 있다. 그 원인 중 한 가지는 폭력에 노출되고 경쟁구도에 내몰린 우리 사회구조와 가정 내의 무관심이다. 경쟁구도적인 상황에 노출된 상황에서 부모의 무관심, 소통 없는 가정생활은 문제가 된다. 또한 올바르지 못한 양육으로 가정폭력이나 아동학대를 받았을 경우 존속 살인범으로 될 가능성이 있다. 현재도 존속살인범 중 아동학대를 받은 경우가 많다. 이와 반대의 경우로 애정결핍이나 과잉보호도 문제가 될 수 있다.또한 사회적 불안감 혹은 외부로부터의 스트레스를 받았을 경우에, 주로 가장 가까운 가족에게 불만을 표출할 수 있다. 그런데 가족 구성원이 이를 충족시켜주지 못하였을 경우에 다시금 극단적 형태의 분노가 표출되며 제어할 수없는 상태에 이른다. 그리고 물질만능주의의 팽배도 문제 중 하나이다. 개인의 존엄성이 낮아지면 인간성이 상실될 우려가 커진다. 이는 현대에 팽배한 물질만능주의가 인간의 존엄성을 상실되게 하는데 일조를 하고 있다. 이런 상황 속의 사회의 불만과 심리적 탈출을 위해 가족구성원에게 분노가 표출된다.마지막으로. 가족 내에서 중재자가 없거나 대화를 통한 해결 능력이 떨어지게 되면 갈등이 증폭되어, 감정이 폭발하고 충동적인 결과를 초래할 수도 있다.2. 정신적 질환(정신분열)일반 살인 사건에 비해 존속살인에서 피의자가 정신분열증 병력이 있는 경우가 약 40배 높다고 한다. 부모를 살해하라는 지시적 환청이나 부모가 괴물과 같은 다른 형상으로 바뀌었다 생각하는 망상성 정신분열을 보이는 경우도 있다. 이러한 정신분열증 환자의 경우 병이 만성화가 되면서 가족관계가 악화되고 신체적으로 약해져 스스로 제어하지 못하고 망상의 증상은 반인륜적 범죄인 존속살해가 되는 것이다.그 밖으로 위 원그래프와 같이 우발, 가정불화, 상습폭행, 사업실패, 애증, 기타 등의 사유가 나머지를 차지한다.(3) 존속살해의 분석존속살인은 범죄 중 매우 심각한 반인륜적이 범죄이다. 그래서 사회적인 충격과 반향 또한 크다. 우리나라의 존속살인은 전체 살인의 4.2%로 외국에 비해 높다.또한 정신분열증 병력이 있는 자녀에 의해 살해된 경우가 많으며 통상적으로母를 살해하는 비율이 더 높다. 그 이유는 夫보다 상대적으로 신체가 약하며 피의자와 보낸 시간이 많아 망상이나 분노의 대상으로 생각하게 되는 것이다.(4) 존속살해의 대한 판례의 태도대법원은 위헌성 여부에 대한 판시가 없는 점으로 보아 합헌성을 전제한다고 보여진다. 또한 헌법재판소도 합리적 근거가 있으므로 평등원칙에 반하지 않는다고 한다Ⅲ. 존속살해의 문제점첫째, 존속살해의 경우 기소율이 절반에도 미치지 못한다.2009년 뉴스를 보면 존속살해에 대해서 검찰의 온정적 처분이 두드러진 것으로 나타났다는 최경환 기자의 기사가 있다. 즉 존속살해에 대한 검찰의 처분은 엄격하지 않다는 것이다. 2005년 부터 2009년까지의 총 사건수는 364건 그러나 재판에 넘겨진 사건은 178건이다. 기소율인 49%에 육박하는 것이다. 중죄임을 가만하면 상대적으로 기소가 소극적이라고 볼수 있다.둘째, 예외없이 상향되어 있는 형벌가중.존속대상범죄는 일반범죄보다 불법 또는 책임이 높다고 하는 전제를 하고 있다. 이에합헌성의 문제로 헌법 제 11조 1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하며 사회적 신분에 의해 차별대우를 받지 않도록 하고 있다. 따라서 존속살인죄의 형을 보통살인죄에 비하여 가중한 것은 출생, 혈연 등에 따른 직계비속이라는 신분을 이유로 차별한 것이기 때문에 법 앞의 평등에 반하지 않는가라는 문제가 제기 될 수 있다.미국, 영국, 프랑스 등의 국가는 존속 대상 범죄를 가중 처벌하는 것이 없으며일본은 1995년에 폐지되었다. 우리나라는 2011년 4월에 차별의 명분으로 존속살해죄의 폐지가 논란되기도 하였다. 이 때 반대 입장은 효 사상의 유지와 패륜 범죄의 예방을 위하여 유지한다는 입장 이였다.(1) 합한설 - 존속대상범죄를 합헌이라고 해석하는 견해현재 우리나라의 다수설을 이루고 있다. 그 이유로는 ① 법 앞의 평등은 일체의 차별을 금지하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고 정당한 이유가 있거나 합리적 근거가 있는 차별은 허용될 수 있다는 상대적 평등을 의미한다는 점, ② 존속살해의 가중은 인륜의 기본이자 보편적 도덕원리인 子의 親에 대한 “도덕적 의무”에 근거를 둔 것이므로 합리적 차별대우의 근거로 삼을 수 있다는 점과 ③ 본죄의 입법취지는 비속의 패륜성을 특히 비난하려는 것이므로, 이로 인해 존속이 강하게 보호받는 것은 그 반사적 이익에 불과하다는 점등 을 들고 있다.(2) 위헌설- 존속대상범죄를 위헌이다라는 주장하는 견해형법 학자 들중에서는 소수설을 이루고 있다. 그러나 현재에는 그 지지자가 점차 증가하고 있으며 헌법학자들의 다수가 이러한 입장을 취한다. 이들의 입장에 의하면 ① 존속살인 가중은 봉건적 가족제도의 유산이며 계몽기 이후의 자연법 사상은 친자관계도 평등한 개인 대 개인의 관계로 이해할 것을 요구한다는 점, ② 친자관계를 지배하는 도덕이 인륜의 대본이라 할지라도 법률과 도덕사이에는 엄연한 한계가 있고, 효라는 도덕적 가치는 형법에 의해 강제될 성질의 것이 아니어서 법 앞의 불평등을 근거지울 합리적 이유가 되지 않는다는 점과 ③ 존속살인에서 피해자의 행태를 살펴보면 비속의 패륜성 못지 않게 존속의 패륜과 잔혹성이 문제되는 경우도 많은데, 유독 존속살만 가중 처벌하는 것은 차별이라는 점 등을 그 이유로 들고 있다.(2) 폐지설이 죄의 규정은 헌법에 위반하지 않지만 각국의 입법은 이 죄를 인정하지 않는 것이 일반적이고 존속살해의 실태도 비속의 패륜성보다 존속의 반인륜성이 큼에도 불구하고 비속살인에 대한 가중처벌 규정을 두지 않는 이상 존속살해에 대해서만 가정규정을 두어야 할 이유가 없으며 비속의 패륜성 때문에 책임을 가중할 필요가 있는 때에는 법관의 재량의 범위가 넓은 보통살인죄의 법정형으로 충분히 중하게 처벌 할 수 있다는 견해이다.존속살해죄는 비속 측에 동정의 여지가 많아 작량감경하여도 집행유예를 선고할 수 없기 때문에 보통살인죄와 비교해 양형의 타당성을 기할 수 없을뿐더러 ‘효’라는 도덕적 가치 때문에 가중처벌하는 것은 형법을 도덕화 해서는 안된다는 원칙에 반하기에 폐지해야 한다는 것이다.

법학| 2012.03.01| 7페이지| 2,000원| 조회(306)

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법률행위의 목적 (확정성, 실현가능성,적법성,사회적 타당성)

[법률행위의 목적](확정성, 실현가능성,적법성,사회적 타당성)1. 서론2. 본론Ⅰ 법률행위의 목적Ⅱ 법률행위 목적의 확정성Ⅲ 법률행위 목적의 실현가능성Ⅳ 법률행위 목적의 적법성Ⅴ 법률행위 목적의 사회적 타당성3. 결론1. 서론법률행위의 목적은 행위자가 그 법률행위에 의해서 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다. 이는 효과의사의 내용에 의해 정해진다. 또한 법률행위의 내용이라고도 하며 의사표시의 목적, 효과의사 내용, 주된급부의무 이라고도 할 수 있다.법률행위의 목적과 법률행위 목적의 확정성, 법률행위 목적의 실현가능성, 법률행위 목적의 적법성 ,법률행위 목적의 사회적 타당성을 연구하여 법률행위가 유효하기 위함에 대해 알아본다. 또한 불공정한 법률행위도 포함하였다.2. 본론Ⅰ 법률행위의 목적법률행위의 목적이란, 법률행위를 하는 자가 법률행위에 의해 발생시키려 하는 법률효과를 말한다. 법률행위는 의사표시를 요소로 하기 때문에 법률행위의 목적은 효과의사의 내용에 의해 정해진다. 또한 확정성,가능성,공정성,적법성,사회적 타당성이 있어야 한다.Ⅱ 법률행위 목적의 확정성법률행위의 목적은 행위자가 법률행위에 의해 달성하려하는 법률효과를 말한다. 법률행위의 목적은 확정되어 있거나 일정한 표준에 의해 확정할수 있어야 한다. 목적이 불확정한 법률행위는 외형적으로 법률행위의 모습을 갖추었더라도 무효하다. 즉 확정될 수 없는 법률행위는 무효이다. 이에 무효는 무효 중에서도 누구에게나 무효인, 절대적 무효이다. 다만, 이행기까지 확정될수 있으면 충분하다.특히 급부의 확정이 당사자 또는 제3자의 결정에 의하게 하는 경우에는 급부유보약관이라고 한다. 이에 관해 우리 민법은 규정이 없으나 독일민법은 이를 상세히 규정하고 있다.Ⅲ 법률행위 목적의 실현가능성1) 가능, 불가능의 표준법률행위가 유효하기 위해선 실현이 가능한 것이어야 한다. ‘가능’의 의미는 법률상의 개념이다. 이론상으로 가능해도 사회관념상 불가능하다고 보면 불능이다. 사회관념에는 물리적, 사회 관념상, 법률적 불가능이 모두 포함된다. 또한 불능은 확정적이어야 하며, 장래에 가능할 가망이 많다면 불능이 아니다.2) 원시적 불능, 후발적 불능법률행위 성립 당시 이미 실현불능상태에 있는 경우를 원시적 불능이라 하고 그리고 당시에는 실현가능했으나 그 이행 전에 불능이 된 경우는 후발적 불능이라 한다. 전자의 경우에는 그 법률행위는 무효가 되며 이에 따른 담보책임, 계약체결상의 과실문제, 신뢰이익배상이 문제가 된다. 후자의 경우에는 그 법률행위 자체는 유효하지만 이행불능의 문제, 위험부담문제를 발생시킨다.또한 원시적 불능에서 전부불능이란, 법률행위 목적의 전부가 불능인 경우로 법률행위는 무효가 된다. 일부불능이란, 법률행위 목적의 일부만 불능인 경우로 제 137조에 따른 일부무효의 법리가 적용된다. 원칙적으로는 전부무효를 초래하지만 무효부분이 없더라도 당사자가 법률행위를 했으리라 인정될 경우엔 나머지에 대해 유효하다.원시적불능전부불능무효가 된다게약체결상의 과실문제(제535조) :선의·무과실의 상대방에게 신뢰이익배상.일부불능일부무효의 법리적용담보책임(제567조, 제 572조, 제 574조)후발적불능귀책사유있는경우이행불능의 문제(제390조) : 손해배상·계약해제·대상청구권귀책사유없는경우위험부담문제(제537조) : 채무자 위험부담주의Ⅳ 법률행위 목적의 적법성1) 적법성의 판단기준법률행위가 유효하기 위해서는 목적이 적법해야 한다. 즉, 법률행위의 목적은 법률행위의 유효요건, 강행규정에 위반되지 않아야 하며 ,강행규정에 위반하는 법률행위는 부적법,위법한 것으로 무효이다. 적법성의 판단의 기준이 되는 것은 강행규정이다.또한 강행규정의 구체적인 예로는 ①사회의 기본적 윤리관을 반영하는 규정 ②가족관계의 질서유지에 관한 규정 ③법률질서의 기본구조에 관한 규정 ④거래의 안전을 위한 규정 ⑤ 경제적 약자 보호를 위한 사회정책적인 규정 등이 있다.2) 강행법규와 임의법규'강행규정'이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 규정이며 법률행위 당사자 의사에 의해 법률규정의 적용을 배제하거나 변경할 수 없는 규정을 말한다. 이러한 규정에 반하는 행위는 무효이다.'임의규정'이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정으로, 법률행위 당사자 의사에 의해 배제되거나 변경할 수 있는 규정이다. 즉 강행규정을 위반한 법률행위는 무효이나 임의규정을 위반하여도 법률행위는 유효하다. 민법 중 채권법의 규정은 임의규정인 것이 원칙이다.3) 효력규정과 단속규정다수설은 강행법규에 효력규정과 단속규정을 포함한다.효력규정은 입법취지, 사회적 비난의 정도, 당사자간의 신의와 거래 안전에 미치는 영향을 고려해 내용자체 실현을 금지하는 것이고, 단속규정은 행정상의 단속, 질서유지를 목적으로 하는 규정이다. 이를 위반한 행위는 위반에 따른 행정상의 제재를 받는 것은 별개로 하고사법상의 행위 자체는 유효하다.단속규정에 위반하지만 사법상 유효한 행위의 예로는 각종의 무허가행위, 각종의 무면허행위, 각종의 초과행위, 공무원의 영리행위 등이 있다.Ⅴ 법률행위 목적의 사회적 타당성1) 선량한 풍속과 사회질서법률행위가 개개의 효력규정에 위반하지 않아도 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반하면 무효이다.선량한 풍속은 인륜,도덕,정의를 내포하는 사회의 일반적 도덕관념을 말한다. 사회질서는 국가,사회의 공공적 질서를 말한다. 사회생활의 평화와 질서유지를 위해 지켜야 할 일반규범을 말하는 것이다.선량한 풍속과 사회질서와 관계에 있어 다수설은 선량한 풍속을 사회질서의 일종으로 들고, 사회질서가 상위개념으로 제103조의 중심개념을 이룬다고 본다.2) 반사회질서 법률행위반사회질서 법률행위의 모습은 크게 ①정의관념에 반하는 행위, ②인륜에 반하는 행위, ③개인의 자유를 극도로 제한하는 행위, ④생존의 기초가 되는 재산의 처분행위, ⑤지나치게 사행적인 행위로 볼 수 있다.첫째, 정의 관념에 반하는 행위에는 형법상 범죄가 되는 행위를 목적으로 하는 계약, 경매나 입찰에서의 담합행위도 무효로 되며, 법률행위 내용 자체는 반사회성이 없더라도 조건이 사회적 타당성을 결했을 때엔 무효 등이 있다.둘째, 인륜에 반하는 행위는 부모와 자녀사이 또는 부부간의 인륜에 반하는 행위는 사회질서 위반의 법률행위로서 무효이다. 또한 자녀가 부모에 대해 불법행위에 의한 손해배상 청구, 부부나 친자 등 동거하는 것이 당연한 관계에 있는 자가 동거하지 않겠다고 하는 계약, 일부일처제나 성생활의 기본적 도의질서를 해하는 내용의 계약등은 무효이다.

법학| 2011.11.15| 5페이지| 1,000원| 조회(1,035)

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