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군가산점제도 발표 ppt입니다

남성에게만 병역의무를 부과하는 것은 합헌이다 헌재 2010.11.25. 2006 헌마 328, 병역법 제 3 조 제 1 항 등 위헌확인 ( 각하 , 기각 ) 법학부 11----- 박민지 법학부 1116226 이지수사건의 개요 청구인은 1981. 8. 13. 생의 남성이고 , 2005. 10. 1. 모집병 ( 카투사 ) 에 지원하여 2005. 12. 3. 병무청으로부터 육군 모집병 입영통지서를 이메일로 수령하였다 . 청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 구 병역법 제 3 조 제 1 항 및 제 8 조 제 1 항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2006. 3. 10. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다 . 청구인은 2006. 3. 13. 입대하여 현역 복무를 마친 예비역이다 .구 ‘ 병역법 ’ 상의 남성 징병제 주요 내용 구 병역법 (1983.12.31. 법률 제 3696 호로 개정되고 , 2009.06.06. 법률 제 9754 호로 개정되기 전의 것 ) 제 3 조 ( 병역의무 ) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다 . 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다 . ②~④ 생략 구 병역법 (1983.12.31. 법률 제 3696 호로 개정되고 , 2009.06.09 법률 제 9754 호로 개정되기 전의 것 ) 제 8 조 ( 제 1 국민역에의 편입 ) ① 대한민국 국민인 남자는 18 세부터 제 1 국민역에 편입된다 . ② 삭제국방의 의무 헌법상 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무 를 지며 , 누구든지 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 않는다 . 국방의무자는 원칙적으로 남자에 한하고 , 여성은 지원에 의하여 군 · 민방위대 · 향토예비군에 편성 될 수 있다 . 한편 , 모든 국민은 헌법상 신체의 자유를 보장받고 있기 때문에 국가는 자의 ( 恣意 ) 로 병역 · 동원 등을 강요할 수 없으며 , 반드시 법률에 의해서만 국방의무를 부과할 수 있다 .청구인의 주장 요지① ①이 사건 법률조항들은 남성들에게만 병역의무를 부과하고 있음 . 헌법 제 11 조 제 1 항은 성별에 따른 차별을 금지 하고 있음 . 군사현실의 변화와 병역의무의 내용의 다양화에 따라 여성에 대한 일괄적 병역면제 이외에도 국방력 유지 등 입법목적을 달성할 다양한 수단이 존재함 .청구인의 주장 요지② ② 이 사건 법률조항들은 군대에서 복무하는 동안 다른 직업을 가질 수 없도록 함 : 직업의 자유 , 행복추구권 침해 지정된 군 시설에 거주하도록 함 : 거주이전의 자유 , 행복추구권 침해 학업을 중단하도록 함 : 학문의 자유 , 행복추구권 침해헌재의 판단헌재의 판단 1- 청구기간의 도과 구 병역법 제 8 조 제 1 항에 대한 결정이유의 요지 청구인은 구 병역법 제 8 조 제 1 항 , 제 2 조 제 2 항에 의해 18 세가 되는 해의 1 월 1 일에 제 1 국민역에 편입됨 . 청구인의 구 병역법 제 8 조 제 1 항에 대한 청구는 그로부터 1 년이 경과 . 헌법재판소법 제 68 조 제 1 항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90 일 , 그 사유가 있은 날부터 1 년 이내에 청구하여야 함 ( 헌법재판소법 제 69 조 제 1 항 ).헌재의 판단 2 의 심사척도 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 이강국 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 , 재판관 송두환의 기각의견 헌법재판소는 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나 , 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어려움 . 국방의 의무의 부담 자체는 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것 이라고 할 수 없으므로 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정된다고 보기 어려움 . 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적과 성질상 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역인 점 등을 고려할 때 , 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도 에 따라 판단함이 상당함 .헌재의 판단 2- 평등권 침해 없음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 이강국 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 , 재판관 송두환의 기각의견 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력 을 갖추고 있음 . 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려움 . 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신 , 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큼 .보충역이나 제 2 국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바 , 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구됨 . 비교법적 으로 보아도 , 징병제가 존재하는 70 여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며 , 그러한 국가도 남녀의 복무 내용 , 조건을 다르게 규정하고 있다 는 점에서 이 사건 법률조항이 자의적 기준에 의한 것이라 볼 수 없음 . 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것에는 막대한 경제적 비용 이 소요 . 현재 남자를 중심으로 짜여진 군 조직과 시설체계 하에서의 여자에 대한 병역의무 부과는 기강해이 등 여러 문제를 발생 시킬 수 있음 . 헌재의 판단 2- 평등권 침해 없음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 이강국 , 재판관 김희옥 , 재판관 이동흡 , 재판관 송두환의 기각의견입법자는 국방의 의무를 구체화함에 있어 병역의무를 부담하지 아니하는 국민이 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원 하고 그 이행으로 인한 광범위한 불이익을 보전하는 데에 기여할 수 있도록 진지한 개선의 노력을 경주할 필요가 있음 . 헌재의 판단 2- 평등권 침해 없음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 김희옥의 기각의견에 대한 보충의견의 요지이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무의 부과에 관한 것 이므로 그에 대한 심사는 기본권의 과잉제한을 논할 필요가 없음 . 이 사건 법률조항은 국가보위를 목적으로 하는 국군의 최적의 전투력 확보를 위한 것으로서 여자의 신체적 특징 , 대한민국의 국방안보현실 등을 고려 할 때 기본의무 부과에 있어 지켜야 할 헌법상 심사기준을 충족 시킴 . 헌재의 판단 2- 평등권 침해 없음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 조대현 , 재판관 김종대의 별개의 기각의견의 요지위헌으로 선언되더라도 원래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려움 . 헌재의 판단 2- 평등권 침해 없음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 민형기의 각하의견헌법상 모든 국민은 국방의 의무 를 지는바 , 남성과 여성의 신체적 조건 등에 따른 차별취급은 용인되나 , 병역법은 국방의 의무 가운데 그 복무 내용이 신체적 조건이나 능력과 직접 관계되지 않은 의무까지도 남자에게만 부과 . 또한 이러한 차별의 불합리성을 완화하기 위한 제도적 장치도 없음 . 헌재의 판단 3 - 평등권 침해 있음 구 병역법 제 3 조 제 1 항 전문에 대한 결정이유의 요지 재판관 이공현 , 재판관 목영준의 위헌의견남성징병제의 보충방법 그렇다면 여성이 할 수 있는 국방의 의무는 무엇이 있을까 ? ① 여성에게 국방세를 납부하게 한다 . ② 여성의 노동력을 공익을 위해 활용한다 . ③ 여성도 남성처럼 국민개병제 범위에 포함한다 .남성징병제에 대한 생각 민지언니 의견 ^^ 반드시 징집에 의해서만 국방의 의무에 종사할 수 있는 것은 아니라고 생각합니다 . 앞서 논의한 것 중 , 여성이 국방세를 납부하는 방법이 가장 타당하고 , 이 방법이 우리나라의 국방에 크게 기여할 것이라고 생각합니다 .감사합니다 ~^^{nameOfApplication=Show}

법학| 2013.06.13| 18페이지| 3,500원| 조회(310)

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헌법 기본권론 중간고사 정리

기본권의 경합과 충돌을 비교 설명하시오.1. 기본권 경합1) 의의한 사람의 특정한 행위가 여러 기본권의 구성요건에 해당하는 경우에, 그 사람이 국가에 대해 동시에 여러 기본권의 적용을 주장하는 경우, 그 기본권들의 상호 관계를 의미한다. 즉, 기본권 경합은 동일한 기본권 주체의 복수의 기본권 간의 문제이다. 기본권 경합은 기본권의 대국가적 효력으로 기본권 확장의 문제이다.2) 기본권의 유사경합기본권의 유사경합이란 외형적으로는 기본권의 경합처럼 보이지만, 실제로는 기본권 주체가 침해 받았다고 주장하는 기본권이 그 기본권의 보호영역을 벗어난 경우에 해당하여 진정한 기본권의 경합이 아닌 경우를 말한다.3) 유형(1) 일반적 기본권과 특별 기본권이 경합하는 경우일반적 기본권을 검토하기에 앞서 특별기본권의 침해여부를 검토해야 한다. 즉, 특별법 우선의 원칙을 적용한다.(2) 제한의 정도가 다른 기본권들이 경합하는 경우① 구성요건 해당성 여부를 기준으로 해결하는 견해구성요건 해당성과 비해당성으로 구분하여 기본권 규정을 세밀하게 경계지음으로 기본권의 경합을 최소화한다는 이론이다. 하지만 기본권의 구성요건이 형법에 비해 불확정적이어서 경합의 문제를 해결하기에는 다소 곤란하다는 한계가 있다. 또한 경합 문제의 해결수단이라기 보다는 경합문제가 발생하기 이전에 행해져야 한다는 비판이 있다.② 최약효력설과 최강효력설최약효력설(소수설)은 효력이 보다 약한 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다. 하지만 기본권은 최대한으로 보장되어야 한다는 점에서 타당하지 않다는 한계가 있다.최강효력설(다수설)은 효력이 보다 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다. 또한 그 전에 우선 당해 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 기본권이 보장되어야 하며, 동등한 효력의 기본권들이 모두 직접적으로 관련될 경우에는 그 기본권들이 모두 실현되어야 한다고 주장한다.③ 규범의 영역이 서로 다른 기본권이 경합하는 경우기본권관련전부적용설과 제1차적 관련기본권 우선적용설로 나뉜다. 기본권관련전부적용설은 모든 기본권의 효력이자유영역이론기본권 충돌의 문제를 해결할 역할은 입법부의 임무로 보아야 한다는 이론이다. 하지만 기본권이 충돌하는 상황의 다양성에 비추어 볼 땔, 일반적 법률로써 문제를 해결하는 데에는 한계가 있을 수 밖에 없다는 비판이 있다.(5) 특별논의 불요 이론헌법 제 37조에 따라 해결하자는 견해이다.4) 판례헌법재판소와 대법원의 판례는 이익형량의 원칙에 입각한 규범조화적 해석을 통해 기본권의 충돌을 해결하고 있다.5) 검토판례와 같이 이익형량의 원칙과 규범조화적 해석방법을 종합적으로 고려하여 기본권의 충돌을 해결하는 것이 타당하다.기본권의 효력 중 미국의 국가의제이론을 설명하시오.1. 의의미국의 경우에는 자연법적 사고에 기초해서 기본권을 대국가적 방어권으로만 이해하는 사상이 팽배해 있었다. 그래서 기본권을 사인간에도 적용하기 위해 사인의 행위를 국가작용인 것처럼 의제할 필요성이 대두되었다. 이에 따라 판례를 통해 국가의제이론이 발전되었다. 즉, 국가의제이론은 사인간의 행위들 중 일년의 행위를 국가행위와 동일시하는 이론으로서, 국가재산이론, 국가원조이론, 통치기능이론, 사법집행이론 등이 있다.2. 종류(1) 국가재산이론국가재산이론은 국가의 시설을 임차한 사인이 그 시설을 이용해 개인의 기본권을 침해한 경우에, 그 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법규정을 적용하는 이론이다. 사인의 행위를 국가행위와 동일시하려면 첫째, 그 시설의 운영에 공공기금이 투입되었거나, 둘째, 그 시설에 국가의 실질적인 통제가 미치고 있거나, 셋째, 국가가 간접적으로 위헌적 행위를 할 의도로 시설을 임대해 주었거나, 넷째, 그 시설이 개방되어 공중의 이용을 목적으로 한 것이어야 한다.(2) 국가원조이론국가원조이론은 국가로부터 재정적인 원조나 그 밖의 공적 원조를 받고 있는 사인의 행위를 국가행위와 동일시하여서 헌법규정을 적용하려는 이론이다.(3) 통치기능이론통치기능이론은 실질적으로 통치기능이나 행정적 기능을 하는 사적 집단의 행위를 국가의 행위로 간주하여 헌법규정을 적용하는 이론이다.(4) 사법집행동화적 통합이론법인을 국가적 통합의 수단으로 파악하여 국가적 통합을 위해 필요할 경우에는 법인에게도 기본권 주체성을 인정해야 한다고 보는 견해이다.④ 이익실현여부에 따른 설법인의 활동은 궁극적으로 자연인의 이익이나 권리의 실현을 목적으로 하는 것이고 그 효과도 자연인에게 귀속되는 것이므로, 법인 자체의 기본적 주체성을 인정하는 것이 타당하다는 견해이다.(2) 헌법재판소헌법재판소는 “우리 헌법은 명문규정은 없지만 사실상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용되어야 한다”고 판시하여 긍정설의 견해를 취하고 있다.(3) 검토현대 사회에서 법인이 수행하는 사회적 기능을 고려할 때, 법인의 기본권 주체성을 인정하여야 할 것으로 본다.(4) 기본권 주체로서의 법인의 범위1) 사법상 법인 및 기타 결사법인격의 존재 유무나 사단/재단의 종류를 불문하고 기본권의 주체성을 인정한다.2) 공법상 법인원칙적으로는 그 주체성을 부정한다. 하지만 예외적으로 공법인이 기본권에 의해 보호되는 영역이 있어야 하고, 국민의 기본권 보호에 기여하여야 하며, 국가에 대해 독립한 실체가 있는 경우에는 기본권 주체성을 인정한다.3) 외국법인외국법인의 기본권 주체성은 외국인에 준하여 인정된다. 단, 법인으로서의 제약과 외국인으로서의 제약이 모두 적용된다.기본권의 구속력을 대국가적 효력을 중심으로 간략히 설명하시오.기본권은 역사적으로 국가에 대한 방어적 권리로 정립되어 왔고 또한 국민 개개인이 누리는 주관적 공권이기 때문에 국민은 원칙적으로 기본권에 기하여 국가에 대해 적극적으로 작위 또는 부작위를 청구할 수 있다. 따라서 기본권이 대국가적 효력을 가지는 것은 당연하다. 한국헌법에서는 제10조 후문에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다.1. 공권력적 국가작용에 대한 효력기본권은 모든 공권력 국가작용을 직접 구속한다. 기본권은 원칙적으로 입법/집행/사법 등 모든 공권력적 국가작용을 구속하기 때문에, 입법부는 기본권을 침해하는 법률을리능력 없는 사단의 경우를 예로 들 수 있다. 헌법상으로는 사자도 인간의 존엄성의 주체성이 인정될 수 있고, 태아의 경우도 원칙적으로 생명권과 신체적 완전성의 권리 등의 주체가 된다. 또한 정당과 같이 권리능력 없는 사단도 특정 기본권을 향유할 수 있는 능력을 가진다.(2) 기본권 행사능력1) 개념기본권 행사능력은 기본권의 주체가 독립적으로 자신의 책임 하에 자신의 기본권을 현실적으로 행사할 수 있는 능력을 말한다.2) 예외기본권의 행사가 제한되는 경우는 기본권의 성격상 기본권의 행사능력이 제한되는 경우와 기본권의 행사능력 자체를 제한하는 경우로 나눌 수 있다.(3) 기본권 향유능력과 기본권 행사능력과의 관계기본권 향유능력과 기본권 행사능력이 항상 일치하는 것은 아니다.칼 슈미트의 제도적 보장과 헤벌레의 제도적 기본권 이론을 간략히 비교하시오.1. 법규범기본권은 헌법을, 제도적 보장은 헌법률을 법규범으로 다룬다.2. 기본권의 성격기본권은 주관적 공권의 성격을 가진다. 따라서 기본권 침해 시, 구제 청구가 가능하다. 반면 제도적 보장은 객관적 법규범의 성질을 띈다. 따라서 기본권 침해 시, 구제 청구가 불가능하다.3. 보장의 범위기본권은 절대적 보장임에 반해 제도적 보장은 상대적 보장이다.4. 효력 및 개정가능성기본권은 모든 국가기관과 헌법개정권력을 구속한다. 하지만 제도적 보장은 모든 국가기관을 구속하긴 하지만 헌법개정권력은 구속하지 않는다.5 재판규범성기본권은 강한 재판규범성을 띄고, 제도적 보장은 약한 재판규범성을 띈다.6. 기본권과 제도적 보장의 관계제도적 보장은 궁극적으로는 기본권 보장을 위한 수단이기 때문에 제도적 보장은 기본권을 실질화하기 위한 것이다. [출처] 개인적 공권|작성자 태권브이기본권의 이중적 성격을 기본권의 효력과 연계하여 설명하시오.기본권을 어떻게 개념 정의하느냐에 따라, 실정법상의 권리 또는 인간의 선천적이고 천부적인 초국가적 자유와 권리라고 이해할 수 있다. 이에 근거해서 이해할 경우, 기본권은 국민의 국가권력에 대한 방어적 성격 지닌다는 것이 다수의 견해이다.헌법소원은 일반헌법소원과 특별헌법소원 2종류로 나뉜다. 권리 구제형인 일반헌법소원은 재판의 전제를 요하지 않는다. 위헌법률심사인 특별헌법소원은 위헌법률심판을 반드시 그 전제로 한다. 따라서 헌법재판소의 모든 헌법소원이 꼭 재판 전제성을 요하는 것은 아니다.우리나라 헌법에 의할 때, 헌법 제37조 제1항에 근거하여, 인권과 기본권은 유사한 의미로 해석될 수 있다.우리나라 헌법은 국가통치와 관련된 사항 외에 국민의 기본권 관련된 사항을 규정해 놓고 있다. 국민의 자유와 권리가 국가권력으로부터 침해 당하지 않도록 하기 위해 통치관계를 헌법에 규정해 놓은 것을 입헌주의 헌법이라고 한다.범죄로부터 국민을 보호 해야 할 국가의 의무가 이루어지지 않은 경우, 국가의 의무위반을 국민에 대한 기본권 침해로 규정할 수 있다.우리나라 헌법은 선거권 연령에 대해 직접 규정하고 있지는 않다. 연령은 공직선거법 제 15조 제1항에 19세 이상의 국민이라고 규정하고 있다.광고는 표현의 자유의 보호대상에 해당한다.헌법상 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 한다. 헌법 제37조 제2항은 과잉금지의 원칙을 필요한 경우에 한하여 법률로써 기본권을 제한할 수 있다고 규정하고 있다.우리나라 헌재 판례는 외국인에게 거주이전의 자유를 보장하지 않는다.국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 주체가 아니다. 헌재는 헌법상 기본권의 주체가 될 수 있는 법인은 원칙적으로 사법인에 한한다고 명시하고 있다.헌재는 법인 아닌 사단/재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고, 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해 당했을 시, 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 판시한다.기본권 행사능력은 기본권의 주체가 독립적으로 자신의 책임 하에 자신의 기본권을 현실적으로 행사할 수 있는 능력을 말한다. 기본권 향유능력은 기본권을 향유할 수 있는 능력을 의미하고, 대한민국의 국민은

학교| 2013.06.12| 20페이지| 2,000원| 조회(794)

헌법, 정리, 기본권, 중간고사, 목차, 중간, 기본권론

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