관습법상의 법정지상권청 주 대 학 교 법 과 대 학법 학 과신 우 혁2012. 11. 29.관습법상의 법정지상권지도교수 백 승 흠이 논문을 법학사학위 논문으로 제출함2012년 11월 29일청주대학교 법과대학법학과 신 우 혁신우혁의 법학사학위 논문을 인준함지도교수 백 승흠심사위원 주심 인부심 인2012년 11월 29일청주대학교 법과대학목 차Ⅰ.서론.............. 1A. 연구의 목적. 1B. 연구범위와 방법.......... 1Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 개념과 타당성...... 2A. 개념............. 2B. 관습법상 법정지상권의 법적 성격.............. 2C. 관습법상 법정지상권의 제도적 타당성 검토.............. 21. 검토의 필요성............ 22. 타당성 부정론.... 42. 관습법에서 구하는 견해............ 43. 법원에 의한 법형성론................ 44. 민법 제366조의 확장해석론....... 55. 민법 제305조 유추적용설........... 66. 권리남용 및 신의칙설................ 6B. 학설의 검토 6Ⅳ. 결론........... 7* 참고문헌...... 8I. 서론A. 연구의 목적우리 민법은 외국과는 달리 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있기 때문에 토지와 지상건물 등이 별개의 소유자에게 속하는 경우, 그 사용?수익에 관한 법률관계가 문제가 된다. 이 경우 건물의 존립을 위하여 토지의 요익관계에 있어서 그 이해의 조정르므로, 연구 범위를 관습법상의 법정지상권에 한정한다.연구방법으로는 Ⅱ장에서 관습법상 법정지상권의 개념과 성격에서 그 개념과 법적성격, 제도의 타당성을 검토해 보고, Ⅲ장에서 관습법상 법정지상권의 인정근거에 대한 학설의 태도를 검토하고, Ⅳ장에서 앞부분의 내용을 정리하고 결론을 내도록 한다.II. 관습법상 법정지상권의 개념과 타당성A. 개념일반적으로 판례가 실시한 요건을 검토해보면 관습법상의 법정지상권이란 동일인에게 속하고 있는 토지와 건물의 어느 한쪽이 경매 기타의 원인으로 말미암아 그 소유자를 각각 달리하게 된 경우에 당사자 간에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 경우 건물 소유자가 당연히 지상권을 취득하게 되는 것을 말한다고 정의하고 있다.)B. 관습법상 법정지상권의 법적 성격관습법상 법정지상권은 판례가 관습법상 법정지상권이라 칭하고 있는 점에서 채권이 아닌 지상권의 일종, 즉 물권이란 것을 밝히고 있다.) 이러한 판례의 태도에서 토지소유권의 전득자에 대한 건물소유자의 대항력 유무를 판별하는 경우 및 그 처분의 경우에 있어서 논의의 실익이 있다. 또한 당사자의 약정이 없어도 일정한 사유가 있으면 당연히 발생하는 “법정”지상권이라는 점에서 당사자의 약정에 의해 성립되는 “약정”지상권과도 구별된다.) 법정지상권은 법률이 특히 건물 및 입목의 이용을 보호하기 위하여 정책적으로 인정한 권리로써, 법률의 규정에 의한 지상권의 취득이므로 등기 없이 그 효력이 생긴다.C. 관습법상 법정지상권의 제도적 타당성 검토1. 검토의 필요성관습법상의 법정지상권이라는 제도는 그것이 타당하거나 필요하다고 해서 당사자 내지 법원이 임의적으로 인정할 수는 없다. 그것은 관습법상 법정지상권은 채권이 아닌 물권이고, 물권은 민법 제185조의 물권법정주의에 의하여만 존재할 수 있기 때문이다.) 따라서 관습법상 법정지상권을 판례가 인정하고 있는 것에 대한 이유와 타당성에 대하여 검토의 필요성이 존재한다.2. 타당성 부정론관습법상 법정지상권의 타당성을 부인하는 학자들의 근본적인 논거는 절박한 다는 것이다.)4. 검토물권법정주의에 반하는 문제나, 매매나 증여 등의 경우에 사전에 당사자의 교섭에 의하여 건물의 존립을 위한 토지의 사용관계를 현실화할 기회가 얼마든지 있음에도 법이 이에 간섭하여 특정한 사용관계의 설정을 의제하는 것은 부당하다는 의견이 있다.) 하지만 현실적으로 관습법이라는 형태로 국가가 개입하지 않는다면, 건물소유자가 사전에 합의하지 않은 경우 건물을 철거해야 할 위험이 존재하는 것은 사실이므로, 개인적 측면이나 공익적 측면에서 볼 때 타당성을 긍정하는 것이 옳다고 생각하며, 이러한 입장에서 관습법상 법정지상권의 인정근거를 검토해보기로 한다.III. 관습법상 법정지상권의 인정근거A. 인정근거1. 인정근거의 검토 필요성우리 민법은 물권법정주의를 채택하고 있기 때문에, 관습법상 법정지상권이 타당하거나 필요하다고 하여 당사자 간에 또는 법원이 임의적으로 인정할 수는 없다. 그렇다면 관습법상 법정지상권의 이론적 근거는 어디에 있는지가 문제가 된다.2. 관습법에서 구하는 견해관습법상 법정지상권은 명칭 그대로 관습법에 그 근거를 두고 있으므로 민법 제185조의 물권법정주의와 조화된다고 하는 견해이다.) 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 판결의 내용을 보면 관습법상 법정지상권의 근거를 “조선에 있어서의 일반적인 관습” 이라고 함으로써 관습 내지 관습법에서 구하고 있다.) 해방이후의 판례에서도 “관습법에 의한 부동산물권의 취득”) 이라고 명시하고 있어서 우리나라의 지상권에 관한 관습을 인정하였다고 판시함으로써 이를 명확히 하고 있다. 관습법이란 일정한 관행이 법적 확신을 얻는 경우에 인정된다고 볼 때 80년 이상의 판례 누적은 이러한 요건을 구비하였다고 볼 수 있다는 것이 이 견해의 주장이다.)3. 법원에 의한 법형성론관습법상 법정지상권이 법원의 판례에 의해 형성되었다는 견해이다.) 이 견해는 관습법상 법정지상권의 근거를 관습법에서 구하는 것은 법원의 합리성이나 국민경제적인 요청에서 강행한 일종의 법 창설행위를 민법 제185조의 물권법정 판시하였다.) 여기에서 “관습에 의한 법정”이라고 하는 것은 “당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미”라고 설시하고 있고, 이는 관습법상 법정지상권이 민법 제366조의 규정으로부터 나오는 것이라고 한다.)5. 민법 제305조 유추적용설민법 제305조는 동일한 소유자에 속한 토지와 건물 중 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 하여 관습법상의 법정지상권의 근거를 위 조항에서 찾자는 학설이다.) 민법 제305조는 건물에 전세권을 설정한자에 대하여 그 대지상 전물존립을 용인할 의무를 법률상 강제한 뜻이 된다. 그렇다면 대지와 건물을 함께 소유한 자로부터 제3자가 그 건물에 대하여 소유권을 취득하였다면 그 소유권을 전세권 이상으로 보호해야 하는 것이 당연한 것이기에, 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 그 건물존립을 위한 지상권의 부담을 져야하는 것은 민법 제305조의 취지에 비추어도 마땅한 귀결이며, 이때 건물전세권자와는 달리 제3자가 그 건물을 소유하게 되었으므로 그가 바로 법정지상권을 취득하게 된다는 것이다.)6. 권리남용 및 신의칙설건물을 철거함이 사회적, 경제적으로 많은 손실을 요할 경우 토지소유권자의 건물철거는 권리남용의 법리로 해결하자는 견해가 있다.) 이에 따르면 관습법상 법정지상권의 유형에 대한 확대의 문제점을 논할 때, 그 논거의 유형으로 관습의 부존재, 계약기회의 활용 억제, 요건의 불명확, 토지소유자의 희생강요, 거래의 불안정초래 등을 든다.)B. 학설의 검토상기 학설중 우선 305조에서 근거를 구하는 견해는, 305조의 취지는 건물의 전세권자의 보호를 그 직접의 목적으로 하는 것이기 때문에 건물소유자의 보호와는 전혀 무관하다 할 것이다. 그렇기에 소유권자를 보호하기 위한 관습법상의 법정지상권의 근거를 찾는 것은 타당하지 못하다.) 또한 법정지상권이 법원에 의한 법형성이라는 견해의 견해도 이러한 논리를 인정한다면 법원이 필요하다고 인정하면 그것이 관습법이라는 구실 하에 다.
