서론1. 문제제기1999년 신 한일어업협정 이후 일본은 자신들만의 근거를 대며 독도를 자신들의 영토라 주장하고 있다. 그에 대한 몇 가지 주장을 살펴보자면1)일본은 예전부터 독도의 존재를 인식하고 있었다.2)한국이 독도를 예전부터 인식하고 있었다는 근거는 없다.3)일본은 울릉도를 갈 때 정박항으로 물고기채집장 으로 독도를 이용하였으며 적어도 17세기 중엽에는 독도에 대한 영유권을 확립하였다.4)일본은 17세기말 울릉도 도항을 금지하였으나 독도 도항은 금지하지 않았다.5)한국의 근거로 주장하는 안용복의 진술 내용에는 많은 의문점이 있다.6)일본 정부는 독도를 시마네현에 1905년 편입하여 독도 영유의사를 재차 확인하였다.7)센프란시스코 조약에 한국은 일본이 포기해야할 영토에 독도를 포함시키려 하였으나 미국은 독도가 일본 관할아래 있다 해서 포함시키지 않았다.8)독도는 1952년 주일미군의 포격훈련지역으로 지정되었으며 일본 영토로 취급되었음은 분명하다.9)한국은 독도를 불법 점거하고 있으며 일본은 엄중하게 항의하고 있다.10)일본은 독도 문제를 국제 사법 재판소에 회부할 것을 제안하고 있으나 한국은 이를 거부하고 있다.등의 주장을 펼치면서 독도에 대한 영토 주장을 끊임없이 이어가고 있다. 이에 따라 일본과 한국에서 주장하는 각각의 사실들을 국재법적 쟁점들에 비추어 독도의 지위를 확인해 보기로 하였다.본론1. 독도의 지위 : 독도는 과연 섬인가?해양법협약 제 121조에는 명시적으로 ‘섬’은 일반 육지영토와 마찬가지로 12해리의 영해 24해리의 접속수역 대륙붕 및 200해리의 EEZ를 가질 수 있다고 규정되어 있다. 하지만 1999년 신 한일어업협정에서 독도는 국제법상 섬이 아니고 인간의 거주 불가능하고 나아가 독자적 경재생활이 불가한 암석에 불과하다는 것을 대전제로 하여 독도를 중간수역에 포함함으로써 일본의 독도 영유권 주장의 명분을 주고 있는 대 과연 독도가 국제법적으로 암석에 불과한지 아니면 인간이 거주하며 독자적인 경제활동이 가능한 섬인지 알아보도록 하자.1)월 의 세월이 증명해 주고 있다. (1953.4.20.~1956.12.25. 전복 미역 소라 채취 및 채어) 그리고 어민 최종덕 일가 5인 가족이 1965~1987간 독도 서도에 집을 짓고 주민등록하고 거주했다는 것에서도 독도의 섬의 지위는 확보 될 수 있다고 할 수 있다.2. 독도 영유권에 대한 국제 사법기관의 국제법적 쟁점 정리위에서 독도가 국제법상 명확한 섬의 지위를 가지고 있다는 것을 알아보았음으로 이제 본격적으로 국제사법기관의 영유권에 대한 국제법적 쟁점들의 정리를 통해 독도의 지위를 알아보기로 한다. 첫 번째 고려되어야 할 것은 ‘실효적 지배’ 문제이다.1) 실효적 지배의 의미국제법상 영유권 획득은 주관적 요건으로 영유의사, 객관적 요건으로 실효적 지배가 필요하다. 그러면 실효적 지배라는 것이 어떤 의미를 가지는가를 알아봐야 할 탠대 이는 Palmas 섬 사건에서 “영토주권 내지 국가기능의 계속적이고 평화로운 표시는 권원과 다름없다” 하였고 Eastern Greenland 섬 사건에서 실효적 지배와 관련하여 “주권국으로 행동하려는 의사와 의지” 그리고 “그러한 권한의 어느 정도 실제적인 행사나 표시” 란 말로 표현하고 있으며 Clipperton 섬 사건에선 “사람이 전혀 살고 있지 않은 지역에 대한 주권은 실제적인 점유를 요하지 않으며, 영토 포기의사를 표명하지 않은 이상, 적극적인 방법으로 그들의 권력을 행사하지 않았다는 사실이 이미 명확히 완성된 영토취득의 상실을 의미하는 것은 아니다” 라고 하였다. 이와 같이 실효적 지배라는 의미를 국제사법기관에선 해석하고 있는 대 이러한 사실들을 독도 문제에 비추어 보자면 독도가 오랫동안 무인도로 남아 잇던 섬이라고 하여도 Clipperton 섬 사건에서 보듯이 실효적 지배의 정도가 완화되고 따라서 한국이 독도에 대하여 일정기간 동안 (15세기 이후 400년간 쇄환정책 기간) 적극적인 영토주권을 행사하지 않았더라 하더라도 독도에 대한 영유권은 상실되지 않은 것이다.2) 미성숙 권한의 우월성 부인일본 정부는 1사건에서 중재판정은 “지도는 법적 문서에 부속된 경우를 제외하고는 권리의 승인이나 포기를 의미하는 문서로서의 가치를 가지지 아니한다” 라고 판시했다. 그렇다면 한국정부와 일본 정부가 각기 영역 주권을 입증하기 위해 제시한 많은 지도는 대부분 법적 문서에 부속된 것이 아니므로 이런 지도들은 주권에 대한 직접적인 증거로 될 수 없게 된다. 지도의 증거능력에 있어서는 기록상의 객관적인 증거에 의한 공식적인 지도 (관찬지도) 만이 증거능력이 인정되었다.5) 도서의 부속성 문제Palmas 섬 사건에서 중재판정은 “영해밖에 있는 어는 문제된 섬이 어느 국가의 영토와 근접거리에 있다는 사실이 곧 영역주권 문제의 해결기준이 되는 것은 아니다” 라고 판시했다. 이는 한국정부가 독도는 울릉도의 속도라는 것을 근거로 울릉도와 독도간의 거리가 은기도 와 독도의 거리보다 짧다는 것을 근거로 제시했다. 그러나 Palmas 섬 사건의 판시에서 보자면 독도가 울릉도에 접근해 있다는 것만으로 독도의 영역 주권이 한국에 귀속된다고 주장할 수는 없다. 이러한 문제는 한국에게 매우 불리한 문제이기도 하다. 그러나 같은 판결에서 낙도의 소도서 무리의 경우에는 예외적으로 경우에 따라서 근접성 원칙을 인정하였다. 그렇다면 한국의 울릉도 속도론은 법리상 가능하다.6) 종주계약의 권원성 인정마찬가지로 Palmas 섬 사건에서 중재판정은 네덜란드의 동인도 회사와 현지 원주민 수장간에 체결된 종주계약은 국제사회의 다른 성원에 대한 영역주권의 기초로 될 수 있다고 판결하며 Palmas 섬 에대한 네덜란드의 영역주권을 인정하였다.이를 독도에 적용하면 한국은 독도의 원주민과 종주계약을 맺은 일은 없지만 종주계약보다 더욱 강력한 병합의 효과를 가지는 정복을 통하여 독도에 관한 영역주권의 기초를 마련했다 할 수 있다. 독도에 유추 적용 하자면 신라가 우산국을 정벌하여 맺은 합의는 종주 계약보다 강력한 것이고 그렇다면 독도의 영역주권은 한국에 귀속된다는 근거로 사용될 수 있다.7) 주권발현의 통고의무 부인Palmas 주장하고 있고 한국은 우산국의 정벌을 통한 평화적이고 계속적인 국권의 발현을 내세우고 있는데 이는 Eastern Greenland 사건 판례에서 PCIJ 는 한국 과 같은 입장의 덴마크의 역사적 권원을 노르웨이측의 선점에 대한 권한보다 우위에 있다고 판시하며 덴마크의 승소를 인정했으므로 독도에 있어서 역사적 권원문제는 한국 측에 유리한 판결이라 할 수 있다. 또한 일본은 독도의 역사적 권원을 주장하는데 그 근거로 17세기를 전후하여 일본 어민들의 독도에서 어로 활동을 하였다는 점을 들고 있다. 그러나 이 시기 한국은 해금정책을 실시하고 있었다. 이것은 영유권 포기가 아닌 국가 주권행사 방법의 하나이고 일본인들이 때때로 독도에서 어로 활동을 하였다고 하더라도 영구적 정착생활은 아니었으며 그러한 사적인 사람의 행위는 그들의 그러한 행위가 사후에 국가로부터 승인을 받지 않은 이상 권원을 창조할 수 없다고 할 수 있다.9) 무주지 선점 문제한국이 보다 오랜 원초적 권원을 취득해 왔다 하더라도 조선시대 초 이래 취해진 해금정책은 사실상의 영유 포기이므로 도항, 기항, 어로 등으로 그곳을 유의해 오다 1905 년 에는 사실상의 점유를 굳히기 위해 선점편입을 했으니 이는 엄연히 일본영토 라고 주장하는 것이 일본 정부의 공식적 주장이다. 반면 한국측은 해금정책이 법률상으로나 사실상으로나 영토 포기가 아니므로 일본 주장이 부당하며 무인이라 해도 무주지가 아닌 곳을 선점한다는 것은 부당하므로 전후 조치로 해서 독도의 한국 주권은 회복되어진 것이 옳다. 라는 것이다. 해금정책이 영유권의 포기가 아니라는 점은 명백하다. Eastern Greenland 섬 사건의 판례는 영유권의 포기는 명시적 포기가 있어야 한다고 밝혔다. 만약 일본이 해금정책이 명시적 포기라고 주장을 하게 된다면 그 입증 책임은 일본에 있는 것이 된다. 즉 한국측에선 독도에 대한 영유주권의 명시적 포기가 없었고 따라서 독도는 무주지 선점의 대상이 될 수 없다.2. 독도 영유권에 대한 국가 간의 국제법적 쟁점 정리 이와 관련하여 중요하게 고려해야할 시점으로 결정적 기일을 들고 있다. 분쟁에 관한 판례에서 ‘분쟁의 결정을 위해 결정적으로 고려되어야 할 시점에 영토주권이 존재했거나 계속적으로 존재했다는 것을 보여 주어야 한다.’ 고 표현하며 결정적 기일을 나타내고 있는데 그렇다면 독도 문제에서 결정적 기일이 언제가 될 것인지가 문제된다 할 수 있을 것이다. 혹자는 1905년 일본의 시마네현 편입시를 또 다른 의견으로는 1952년 한국의 평화선언에 일본이 항의 한때 혹은 국제재판에 부탁하기로 특별 협정을 체결한 미래의 시점 등의 시기가 거론되고 있으나 결정적 기일과 관련 명확하게 립된 원칙은 없다. 그러나 현대에 와서는 결정적 기일의 중요성이 약화되고 있는데 아르헨티나와 칠레간의 비글 해협사건에서 중재재판소는 “본 재판소는 결정적 기일의 무의미하다고판단하였으며 증거와 관련된 행위의 날짜에 상관없이 모든 제시된 증거를 검토 하였다.” 라고 판시한 바 있다.3) 정부 관리의 발언의 국가 구속성Eastern Greenland 사건에서 판례는 노르웨이 외무장관의 구드 응답이 법적 효력을 갖는다는 결정을 내렸다. 이를 따지고 본다면 일본의 망언성 독도 발언에 있어 일본 관리들의 사과발언 내지 이로 인해 해임되는 경우 등도 일본에 불리하게 적용될 것이다.결론1. 사견이번 독도에 관한 국제법적 쟁점에 대한 레포트를 하면서 많은 논문을 찾아 봤고 많은 자료를 조사해 보았다. 독도 문제의 시발점인 1999년 신 한일 어업협정은 분명 우리 정부의 실패한 협정이라 할 수 있고 이런 협정의 중요성도 알았다. 또한 독도에 관련한 국제법적 쟁점들이 무수히 많고 이러한 국제 분쟁역시 무수히 많다는 것을 알았다. 이미 수업시간에 한번 접해 본 팔마스섬 사건부터 본 레포트엔 언급하진 못했지만 카시킬리/세두두 섬 사건이나 에리트레아와 예맨 사이의 홍해상 도서분쟁 사건 등 결국 문제 점은 우리 정부의 독도 문제에 대한 확실하지 못한 입장 표명이 독도 문제를 현 시점까지 끌고 왔다고 생각된다. 물론 독도 문제5p
