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형사법 연습 - 절도사례 풀이

형사법연습학과학번이름문 제1. 단란주점의 주인인 갑은 남의 현금카드를 모으는 취미를 가지고 있었기 때문에 술취한 손님들의 현금카드를 훔쳐서 갖곤 하였다. 어느 날 밤 9시경 일찍 주점에 들어 왔던 손님 A가 술에 취해 쓰러져 잠이 들자 갑은 종업원 을, 병과 함께 A의 양복을 뒤져 지갑에서 현금카드를 꺼냈다. 마침 A의 지갑 속에서 현금카드의 비밀번호를 적어둔 쪽지를 발견한 갑,을, 병은 현금카드로 술값을 인출하자고 하였다. 갑은 혹시 A가 깨어날지 모른다는 생각하에 자신이 A를 지키고, 을, 병에게 그 카드를 가지고 가 현금지급기에서 현금을 꺼내지는 말고 돈을 자신의 통장으로 이체시키라고 하였다. 을, 병은 현금카드를 가지고 은행에 가 현금자동지급기에서 갑의 통장으로 200만원을 이체시켰다. 을, 병은 A의 구좌에 아직도 100만원이 남아 있는 것을 발견하고 자신들이 이를 인출하여 나눠 갖기로 하고 현금 100만원도 인출하였다. 을, 병이 현금을 인출한 직후 마침 현금자동지급기를 점검하려고 왔던 은행직원 B가 현금카드가 본인들의 것인지 확인하자고 하였다. 이에 을, 병은 자신들의 범행이 들어날지도 모른다고 생각하고 가지고 있던 칼을 B에게 들이대며 죽여 버리겠다고 하였다. 무술고수인 B는 별로 겁을 먹지는 않았지만 귀찮다고 생각하고 뒤로 물러났다. 가게로 돌아온 을, 병은 갑에게 보고하고 수집용 현금카드가 하나 더 생겼다고 하면서 갑에게 현금카드를 주었다. 갑은 현금카드를 모아 놓은 책 속에 그것을 넣어 놓았다. 갑, 을, 병의 죄책은?문제제기피고인(단란주점 주인 甲)은 종업원 을,병과 함께 피의자(손님A)의 지갑에서 현금카드를 절취하였고, 절취한 현금카드를 가지고 현금지급기에서 피고인의 통장으로 계좌이체를 시켰으며, 또한 현금을 인출하였다. 이 과정에서 종업원 을,병은 은행직원B를 협박하였다. 이에 따른 갑,을,병의 죄책은 무엇인가?절도죄절도죄는 재물만을 객체로 한다. 타인의 재물이라 함은 타인이 점유하는 재물로서 자기 이외의 자의 소유에 속하는 것을 말한다. 자기 소유의 재물을 절취하였을 경우에는 권리행사방해죄(323조) 또는 공무상보관물무효죄(142조)가 성립된다. 또한 타인점유의 재물이라야 하므로, 자기점유의 재물인 경우에는 횡령죄(355조)가 성립될 뿐이다. 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주한다(346조). 절취는 폭행이나 협박에 의하지 아니하고 점유자의 의사에 반하여 그의 점유를 침해하고, 그것을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 절취의 착수시기에 관하여는 목적물을 물색하기 위하여 접근하였을 때이며, 반드시 그 목적물에 접촉할 필요는 없다는 것이 통설·판례의 입장이다(소위 밀접행위설). 주관적 요건으로서는 절취한다는 고의 외에 불법영득의 의사가 있어야 한다는 것이 통설·판례의 입장이다.피고인 갑과, 종업원 을,병의 절취행위는 피의자 A의 현금카드에 대한 절도죄가 성립한다. 피의자A의 의사에 반하여 그의 점유를 침해하고, 그것을 피고인들의 점유로 옮겼기 때문이다. 또한 피고인 갑과 종업원 을,병의 절도행위는 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하였으므로 1년 이상 10년 이하의 특수절도죄를 구성한다. 특수절도죄는 절도죄에 대한 집단성을 이유로 불법이 가중되어 있는 구성요건이다.공범형법에서는 공범을 세 가지 종류로 규정하고 있다. 먼저 공동정범(제30조)은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 자로 이들은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 교사범(제31조)은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자로, 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. 종범(제32조)은 타인의 범죄를 방조한 자로 종범으로 처벌하며, 종범의 형은 정범의 형보다는 감경한다.- 위 설문에서 피고인 갑과 종업원 을,병의 행위는 공동정범의 행위로 판단할 수 있다. 피고인들은 주관적 요건으로 공동실행의 의사가 내포되어 있으며, 객관적 요건으로 공동실행의 사실이 존재한다. 행위지배설에 따를 때 이러한 공동실행의 사실은 역할분담에 입각한 기능적 행위이면 족하다고 설명한다. 공동정범은 정범이기 때문에 각자를 정범으로 처벌한다.(형법 제30조) 따라서 참가자 전원의 법정형은 같다. 하지만 각자 사정에 따라 처단형과 선고형이 다를 수 있음은 물론이다.컴퓨터 등 사용사기죄컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 보호법익은 재산상의 이익, 즉 재산권이다. 따라서 컴퓨터를 사용함으로써 얻게 되는 경제상의 일반적 이익은 반사적 효과에 불과하다- 피고인갑은 종업원 을,병에게 지시하여 절취한 카드를 이용 갑의 계좌에 200만원을 이체시키게 하였고, 또한 을과 병은 카드를 사용하여 현급 지급기에서 현금 100만원을 인출하였다. 위 설문에 대한 내용은 두 가지로 분류하여 판단하여야 한다. 컴퓨터 등 사용사기죄의 보호법인은 재산상의 이익이므로 이를 정확히 판단할 필요가 있기 때문이다. 먼저 피고인(종업원)을,병이 피고인 갑의 계좌로 200만원을 이체시킨 행위는 피고인 갑의 계좌에 실질적인 예금 잔고를 증액시킴으로서 결국 재산상의 이익을 취득한 것으로 보아 컴퓨터 등 사용사기죄가 인정된다. 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결

법학| 2015.09.12| 2페이지| 1,000원| 조회(239)

형법, 사례, 연습, 절도

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행정법연습 - 사례분석 (행정의 자기 구속의 원칙)

a대학교 a과 00000000학번 홍길동행정법연습 사례분석(행정의 자기구속의 원칙)과목교수명학과 / 학년학번이름目次문제제기-논점의 정리인사관리지침의 법정 성질문제 내(內) 처분이 자기구속의 원칙에 구속되는지 여부-행정의 자기 구속의 원칙-결론참고자료문제제기A도교육위원회는 ‘인사관리지침’을 제정한 후 오늘에 이르기까지 30녀 동안이나 개정 없이 시행해 오고 있다. 인사관리지침은 교육과학기술부장관의 훈령을 근거로 제정된 것이며, 인사관리지침에 따르면 A도에 소재하는 시지역 중 1급지에서 중등교사는 3년 내지 5년간 계속하여 근무할 수 있다고 되어 있다. 그런데 A도교육감은 금년도 교원인사에서 특별한 사정이 없음에도 불구하고 A도 소재의 1급지 시지역에서 2년간 근무한 중등교사 B를 2급지역으로 전보발령하였다. B는 A도교육감의 전보발령행위의 위법을 다탈 수 있는가?논점의 정리위의 문제는 훈령을 근거로 제정되어 30년간 시행되어 온 인사관리지침에 위반되는 A도 교육감의 전보발령행위의 위법을 당사자 B가 다툴 수 있는지를 묻고 있다. 위법을 다투기 위해서는 소 또는 행정심판을 제기해야 하므로 B가 소를 제기할 수 있는 조건인 소송요건, 특히 원고적격을 갖추었는지를 검토하여야 한다. 원고적격은 행정소송법 제12조 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.에 따라 법률상 이익의 존부 문제로 귀결된다. 법률상이익의 존부를 확인하기 위해 처분과 관계된 행정입법인 인사관리지침의 법적 성질을 검토한다. 인사관리지침이 법규성을 가진다면 B는 인사관리지침을 근거로 법률상 이익을 주장할 수 있을 것이다. 인사관리지침이 중등교사의 1급지에서 일정기간 근무할 수 있는 권리를 보호한다고 해석할 수 있기 때문이다. 인사관리지침이 법규성을 가지지 않는다면 B의 법률상 이익을 보호하는 다른 법원이 있는지를 검색해보아야 한다.인사관리지침의 법정 성질1. 법규명령과 행정규칙의 의의전통적 견해에 따르면, 법규명령이란 법령상의 수권에 근거하여 행정권이 정립하는 규범으로서 국민과의 관계에서 일반구속적인 규범을 의미하고, 행정규칙이란 행정조직 내부 또는 공법상의 법률관계 내부에서 그 조직과 활동을 규율하는 일반ㆍ추상적인 명령으로서 국민에 대한 구속력이 없는 규범이다. 그리고 법규명령은 일반적으로 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령의 형식이며, 행정규칙은 고시ㆍ훈령의 형식으로 제정된다.2. 인사관리지침의 법정 성질인사관리지침은 훈령을 근거로 제정되었다. 훈령이란 상급관청이 하급관청에 대하여 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 일반적으로 지시하기 위해 발하는 명령으로 외부에 법적 구속성을 미치지 못한다. 훈령에 근거한 인사관리지침 또한 공법상 법률관계 내부의 규칙인 행정규칙으로 법규성을 가지지 않는다. 하지만 일정한 처분이 행정규칙에 따라 되풀이 시행 되 행정관행을 이룩하게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 규칙을 따라야 할 자기구속을 당하게 된다. 이 경우 행정규칙은 대외적인 구속력을 가지게 된다(헌재 90헌마13). 이것이 행정의 자기구속의 원칙이다. 다만 자기구속의 원칙은 관행으로 형성된 법적 안정성을 해치는 것이 불가피한 특별한 사정이 있는 경우 적용될 수 없다.3. 전보발령행위의 성질교육공무원법과 교육공무원임용령에 따르면, 교사의 전보를 포함한 임용의 권한은 교육과학기술부장관에게서 교육위원회 교육감에게 적법하게 위임되었으므로 전보발령행위의 주체는 교육위원회의 교육감이다. 그렇다면 전보발령행위의 성질, 구체적으로 보면 재량행위인지 여부가 문제되는데 관련법령을 검토해 볼 때 재량행위로 판단된다. 제시문의 인사관리지침은 재량권 행사에 있어 그간 준칙으로 작용되어 왔음을 알 수 있다.문제 내(內) 처분이 자기구속의 원칙에 구속되는지 여부-행정의 자기구속의 원칙-1. 의의행정의 자기구속의 법리란 행정청이 재량권을 행사하여 이전에 어떤 사안에 대하여 결정한 일이 있으면 같은 종류의 사안에 대하여는 동일한 결정을 해야 할 구속을 받는다는 것을 말한다. 행정청은 스스로 정하여 시행하는 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 것과 동일한 결정을 상대방에게 하도록 구속 받는다는 원칙이다.2. 행정의 자기구속의 특질(1) 행정의 자기구속은 행정이 스스로 정립한 기준에 의하여 구속된다는 점에서 타자구속인 행정의 법률에의 구속과 다르다.(2) 행정의 자기구속의 원리는 재량영역에서만 적용되고 스스로 결정기준을 정립할 수 없는 기속행위에는 적용되지 않는다.(3) 행정의 자기구속은 스스로가 정한 행동준책에 미래지향적으로 구속되고 이미 결정된 것에 회고적으로 구속되지 않는다.(4) 행정의 자기구속은 제3자에 대하여 동종의 사안에 있어서 평등문제를 발생시킨다는 점에서 당해 사안에 한정되는 행정행위의 구속성과 구별된다.(5) 행정의 자기구속은 일반적추상적 자기구속인 행정계약, 확약과는 다르다3. 행정의 자기구속의 기능(1) 순기능행정의 자기구속의 법리는 종래에 사법적 통제가 미치지 못했던 재량영역에 대한 사법적 통제와 그로 인한 국민의 권리구제를 가능케 한 교량 또는 전환규범의 기능을 한다. 재량권이나 판단여지를 행사함에 있어서, 스스로 만든 준칙에 얽매이게 함으로써 행정권의 자의를 방지하고 행정청의 자유의 영역을 좁히는 기능을 한다.(2)역기능행정규칙에 법적 구속력에 유사한 사실상의 구속력을 인정하고 됨으로써 권력분립과 의회입법의 원칙을 훼손하고, 행정의 탄력적인 운용을 저해하고 행정활동의 경직성을 초래한다.4. 행정의 자기구속의 근거(1) 학설행정의 자기구속의 근거는 다음과 같은 법의 일반원칙에서 발견된다.① 평등의 원칙재량권의 행사는 행정권이 스스로 정립한 행동준칙에 따라 균등하게 행사되어야 한다. 독일 기본법 하에서의 학설과 판례의 일반적 입장이며 현재 우리나라에서도 다수설의 입장이다.② 신뢰보호의 원칙③ 신의성실의 원칙(2) 판례① 헌법재판소는 자기구속의 법리를 명시적으로 인정하고 그 논거로서 신뢰보호의 원칙과 평등원칙을 제시한다. 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다. (99헌마413)5. 성립요건행정청은 다음의 요건이 모두 구비된 때에 자기 구속적이다. 행정의 자기구속이 성립하기 위해서는 관행으로까지 될 필요는 없지만 동종 사안에 대한 1회 이상의 결정 선례가 있어야 한다. 관행을 요구한다는 견해도 있다. 판례는 관행을 언급하고 있다.

법학| 2015.03.21| 5페이지| 1,000원| 조회(736)

사례분석, 행정의 자기구속의 원칙, 행정법 연습

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국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

안동대학교 법학과 헌법31국회의원과 국회의장간의 권한쟁의(헌재 1997.7.16. 96헌라2)과목교수명학년학번이름? 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판에 대한 판례평석(헌재 1997.7.16. 96헌라2)Ⅰ. 序論(머릿말)권한쟁의심판이란 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 상호간, 지방자치단체 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 생긴 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 유권적으로 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력 간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 심판을 말한다. 헌법재판소가 권한쟁의심판에서 어떠한 내용의 결정을 선고할 수 있고 그 결정의 효력은 무엇인지에 관한 문제는 권한쟁의 심판과 관련하여 제기되는 본질적인 문제에 속한다. 이번 판례평석은‘96헌라2’로 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의에 관한 내용이다. 판시사항으로 국회의원과 국회의장이 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는지의 여부와 국회의장이 야당의원들에게 개의일시를 통지하지 않음으로써 출석의 기회를 박탈한 채 본회의를 개의, 법률안을 가결 처리한 경우 야당의원들의 법률안 심의 표결권의 침해여부, 위와 같은 법률안 가결선포행위에 대하여 위헌 여부를 묻고 있다.Ⅱ. 本論(사건개요 및 결정요지)1. 사건개요헌법재판소는 “국회의장이 야당의원들에게 본회의 개의일시를 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지하지 않음으로써 그들이 본회의에 출석할 기회를 잃게 되었고, 그 결과 법률안의 심의·표결과정에 참여하지 못하게 되었다면 이로써 야당의원들의 헌법에 의하여 부여된 법률안의 심의·표결의 권한이 침해된 것이다”라고 명시하였다.국회부의장 오세응은 1996. 12. 26. 06：00경 피청구인을 대리하여 신한국당 소속 국회의원 155인이 출석한 가운데 제182회 임시회 제1차 본회의를 개의하고 국가안전기획부법중개정법률안, 노동조합및노동관계조정법안, 근로기준법중개정법률안, 노동위원회법중개정법률안, 노사협의회법중개정법률안을 상정, 표결을 하여 가결되었음을 선포하였다. 이에 새정치국민회의 및 자유민주연합 소속 국회의원인 청구인들은 1996. 12. 30. 피청구인이 야당 국회의원인 청구인들에게 변경된 개의시간을 통지하지도 않은 채 비공개로 본회의를 개의하는 등 헌법 및 국회법이 정한 절차를 위반하여 위 법률안을 가결시킴으로써 독립된 헌법기관인 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 주장하면서 그 권한침해의 확인과 아울러 위 가결선포행위에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.2. 결정요지헌법재판소의 결정내용은 주로 다음과 같다.가. 국회의원과 국회의장이 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는지의 여부.헌법재판소법 제 62조 제1항 제1호가 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 “국회, 정부, 법원 및 중앙선관위 상호간의 권한쟁의심판”이라고 규정하고 있더라도 이는 한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치되므로 이들 기관 외에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다고 단정할 수 없다. 또한 헌법 제 111조 제1항 제4호 소정의 “국가기관”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 위 헌법조항 소정의 “국가기관”에 해당하므로 권한쟁의 심판의 당사자가 될 수 있다.나. 야당의원들에게 개의일시를 통지하지 않음으로써 출석의 기회를 박탈한 채 본회의를 개의, 법률안을 가결 처리한 경우 야당의원들의 법률안 심의 표결권의 침해 여부국회의장이 야당의원들에게 본회의 개의일시를 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지하지 않음으로써 그들이 본회의에 출석할 기회를 잃게 되었고, 그 결과 법률안의 심의 표결과정에 참여하지 못하게 되었다면 이로써 야당의원들의 헌법에 의하여 부여된 법률안 심의 표결의 권한이 침해된 것이다. 즉 국회의 자율권은 의사절차나 회의운영 또는 의사결정의 형식적인 요건 중 법에 명시되지 아니한 부분에 관하여 인정되는 것이고, 국회법에 명시된 부분을 분명히 위반한 경우에도 헌법재판소의 법적 평가대상에서 제외된다면 민주주의를 수호할 방법이 없다.다. 위와 같은 법률안 가결선포행위의 위헌 여부 (인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예)의회민주주의와 다수결원리의 헌법적 의미를 고려할 때, 헌법 제49조는 단순히 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수에 의한 찬성을 형식적으로 요구하는 것에 그치지 않고, 국회의 의결은 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕위에 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 이루어져야 함을 뜻하는 것으로 해석하여야 하는바, 헌법 제49조를 구체화하는 국회법규정에 위배하여 야당의원들에게 본회의 개의일시를 알리지 않음으로써 출석가능성을 배제한 가운데 본회의를 개의하여, 여당의원들만 출석한 가운데 그들만의 표결로 법률안을 가결 선포한 행위는 야당의원들의 헌법상의 권한을 침해한 것임과 아울러 헌법 제49조에 명백히 위배되는 것이다. 또한 법률안의결처리과정에서 헌법 제25조(공무담임권), 제50조(의사공개의 원칙), 국회법 제58조(위원회의 심사), 제72조(개의), 제76조(의사일정의 작성), 제85조(심사기간), 제112조(표결방법)에 위반한 흠이 있으므로 이 사건 본회의의 의결은 부존재이거나 당연 무효이다.Ⅲ. 結論(평석 및 맺음말)1. 평석가. 권한쟁의 심판의 당사자헌법 제111조 제1항 제4호는 “국가기관 상호간의 권한쟁의에 관한 심판”이라고 규정하여 권한쟁의의 당사자가 될 수 있는 국가기관에 아무런 제한을 두고 있지 않는데, 하위법인 헌법재판소법이 권한쟁의의 범위를 축소하여 규정하고 있다고 해석하는 것은 타당하지 않으며, 행정소송법 제45조, 헌법재판소법 부칙 제8조 제2항의 규정과 관련하여 볼 때 권한쟁의심판의 당사자를 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 명문으로 규정된 범위로 한정적으로 해석할 경우 특정 국가기관이 부당한 권한침해를 당하여도 그 구제를 구할 수 없는 불합리한 경우가 생기게 된다. 따라서 헌법재판소법상의 권한쟁의심판의 당사자에 관한 규정은 예시적인 것으로 보아 모든 국가기관 상호간에 권한쟁의를 할 수 있도록 해석하여야 하며, 국회의원은 헌법에 의하여 그 권한과 의무의 내용이 분명히 정해진 헌법기관이므로 그 권한을 침해당한 경우 그 침해의 배제를 구하기 위하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 본다.나. 입법기관으로서의 국회본 판례와 경우와 같은 법률제정은 소위 날치기 법이라는 비판을 받을 수 있는 오해의 소지가 크다. 허나 국회가 헌법과 법률에 따라 입법 작용을 함에 있어서는 내부적인 자율에 의하고 의사를 진행하고 의결하는 것으로서, 입법기관의 대표인 국회의장이 적법하게 회의를 소집하고 의사정족수와 의결정족수를 충족하는 상황에서 사회자가 의사를 진행하고 가부의 의견을 물은 뒤 안건이 의결되었음을 선포한 이상 그 밖의 국가기관은 이를 존중하고 따를 수밖에 없다. 여기에 더하여 행정부의 수반인 대통령이 국회로부터 법률안의 의결을 통보받고 헌법의 규정에 따라 서명, 공포한 이상 그 법률제정과정의 적법성을 달리 다툴 수는 없다고 판단한다.다. 입법절차에 대한 위헌심사본 판례는 재적의원의 과반수인 국회의원 155인이 출석한 가운데 개의된 본회의에서 출석의원 전원의 찬성으로(결국 재적의원 과반수의 찬성으로) 의결 처리되었고, 그 본회의에 관하여 일반국민의 방청이나 언론의 취재를 금지하는 조치가 취하여지지도 않았음이 분명하므로, 그 의결절차에 위 헌법규정을 명백히 위반한 흠이 있다고는 볼 수 없다. 청구인들은 위 본희의의 소집과정에서 상당수 국회의원들에 대하여 적법한 개회통지가 이루어지지 않았고 또 전격적인 개의로 말미암아 일반국민의 방청이나 언론의 취재도 사실상 곤란하였다는 점을 들어 이 사건 법률안이 입법절차에 관한 헌법의 규정을 위반하여 가결선포된 것이라고 주장하고 있으나, 이러한 문제는 모두 의사절차상의 국회법위반 여부나 의사절차의 적정성 여부에 관련된 것에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률안의 가결선포행위에는 위에서 본 바와 같은 국회법위반의 하자는 있을지언정 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없으므로, 이를 무효라고 할 수는 없을 것이다.

법학| 2014.11.18| 6페이지| 1,000원| 조회(148)

헌법, 권한쟁의, 평석

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행정벌의 성질과 징계벌·집행벌·형사벌 과의 비교 분석

안동대학교 법학과 20100298 조남웅1행정법 레포트(행정벌의 성질과 징계벌·집행벌·형사벌 과의 비교 분석)과목교수명학과 / 학년학번이름目次? 서론1. 행정벌의 의의 및 성질? 본론2. 행정벌과 그 외 罰 비교 분석3. 행정벌의 근거 및 종류4. 행정벌의 특수성? 결론5. 결어? 참고문헌1. 행정벌의 의의 및 성질1) 行政罰이란행정법상의 의무위반에 대하여 일반통치권에 의거하여 과하는 제재로서의 처벌을 말한다. 행정벌에 과하여질 비행을 행정범이라 한다. 행정벌은 직접으로는 과거의 의무위반에 대한 제재로서, 행정법규의 실효성을 확보함을 목적으로 하지만, 간접으로는 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 앞으로의 의무이행을 확보함을 목적으로 한다.그런데 행정벌의 강제효과는 간접적인 것에 그치는 것이고 집행벌과는 달리 이중처벌금지원칙에 따라 동일사실에 대하여 반복 하여 부과할 수 없고, 금전벌의 액수보다 행정의무의 위반으로써 얻는 경제적 이익이 훨씬 더 큰 경우에는 그 강제효과·위혁효과는 매우 제한되어 행정벌의 실효성을 제한할 것이다.2) 行政罰 의 성질행정벌은 일정한 의무위반에 대한 제재로서 과하는 벌이라는 점에서는 다른 종류의 벌과 다름이 없으나, 처벌의 목적·대상·권력적 기초 등에서 다른 벌과 구별된다.2. 행정벌과 그 외 罰 비교 분석1) 행정벌과 懲戒벌의 구별행정벌은 행정법규의 실효성을 확보하기 위하여 일반통치권에 의거하여 행정의무 위반자에게 과하는 제재인 데 비하여, 징계벌은 공법상 특별권력관계의 내부질서를 유지하기 위하여 특별권력에 의거하여 특별권력관계 복종자에게 고하는 제재이다. 이와 같이 양자는 목적·대상·권력적 기초가 다르기 때문에 일사부재리의 원칙이 적용되지 않고 특별권력관계에서의 질서문란행위가 동시에 반사회성을 띠는 경우에는 양자의 병과가 가능하다.2) 행정벌과 執行벌과의 구별집행벌은 행정법상의 의무불이행에 대하여 장래에 향하여 그 이행을 강제하기 위하여 과하는 금전적 부담으로서 행정강제의 일종이지만, 행정벌은 과거의 의무위반에 대하여 제재로써 과하는 처벌이라는 점에서 구분된다. 그러나 양자는 모두 제재라는 심리적 압박을 가함으로써 간접적으로 의무이행을 확보하는 수단이라는 점에서 공통점이 있다.3) 행정벌과 刑事벌의 구별행정벌의 과벌대상인 행정범과 형사벌의 대상이 되는 형사범 간에 본질상의 차이가 있는가에 관하여는 견해가 대립되어 있다.(1) 부정설부정설은 일부 형법학자(F. Trops)의 견해인 바, 양자 모두 형식적으로는 제재로서 형벌이 과하여지는 범죄하는 점에서 차이가 없다고 한다.(2) 긍정설긍정설에도 무엇을 구별기준으로 할 것이냐에 관하여 견해가 갈린다.(가) 피침해이익의 성질을 기준으로 한 견해형사범은 법익침해로서의 위법행위이고, 행정범은 공공복리를 목적으로 하는 행정에 대한 협력을 게을리 한 반행정적 행위라고 한다. 이 설은 반행정적 행위도 위법행위와 차이가 없음을 간과하고 있다.(나) 피침해규범의 성질을 기준으로 한 견해(a) 절대적 구별설절대적 구별설에서는 형사범은 문화규범 위반행위이며, 반도덕성·반사회성을 갖는 자연범이며, 행정범은 직접 문화와 관계없는 단순한 국가의 입법위반이며, 행정목적을 위한 국가의 명령·금지에 위반한 법정범에 대한 제재라고 하여, 반윤리성의 유무에 의해 양자를 구별코자한다.(종래의 통설)(b) 상대적 구별설상대적 구별설은 행정범도 성질상으로 반윤리성을 내포하여 본질적 차이가 없으며, 다만 상대적 ·유동적이라는 설이다.(최근의 다수설)(3) 결어형사범은 국가의 제정법을 기다릴 것이 없이 사회통념상 당연히 반윤리성·반사회성을 갖는데 대하여, 행정범은 특정한 행정목적의 실현을 위한 국가의 제정법에 의한 명령·금지에 위반하였기 때문에 비로소 반윤리성·반사회성을 갖게 되는 범죄라 할 것이다. 형사범에 대한 형법은 제재규범을 정립하는데 그치고 그 이론적 전제가 되는 행위규범은 생략되는데 대하여 행정범에 대한 법규는 행위규범과 재판규범을 아울러 규정하는 것이 보통인 것은 그 때문인다. 그러나 사회통념 내지 도덕감정이 시대에 따라 변천함으로써 행정범도 시간의 경과에 따라 새로운 도덕감정을 형성하고 형사범으로 전화할 수 있기 때문에 양자의 구별은 상대적·유동적인 것이라 할 수 있다. 그리하여 형사범에 있어서는 반유리성·반사회성이 법규 이전에 존재하는데 대하여 행정범에 있어서는 그것이 법규에 의하여 창조되는 상대적 차이가 있다고 하겠다.3. 행정벌의 근거 및 종류1) 행정벌의 근거행정벌도 처벌의 일종으로 법률에 근거가 있어야 하고, 따라서 죄형법정주의가 적용된다. 법률의 명령·조례에의 벌칙제정권위임은 일반적 위임이 아닌 개별적 위임에만 가능하며, 그 위임은 처벌대상인 행위, 행정벌의 최고한도 등에 대해서 구체적으로 정하여서 행하여야 한다. 지방자치단체의 자치입법에는 일정한 한도에서 벌칙의 정립권이 위임되어 있다. 따라서 행정벌의 근거법으로는 법률·명령·조례가 있다. 행정벌에는 통칙규정이 없고, 각 단행법에 개별적 규정을 두고 있다. 다만, 행정질서벌인 과태로에 관해서는 각 개별법 외에 일반적 규정으로 질서위반행위규제법이 있다.2) 행정벌의 종류행정벌은 처벌의 대상에 따라 경찰벌·재정벌·군정벌·규제벌·공기업벌 등으로 나눌 수 있으며, 처벌의 내용에 따라 다음과 같이 나뉜다.(1) 행정형벌행정형벌이란 형법에 규정된 형벌을 과하는 행정벌을 말한다. 행정형벌은 특별한 규정이 없는 한 형법총칙이 적용되며, 법원에 의한 형사소송법절차에 의하고, 예외로 통고처분, 즉결심판 등에 의하는 경우도 있다.(2) 행정질서벌행정질서벌이란 형법에 형명이 없는 과태료가 과하여지는 행정벌을 말한다. 행정형벌은 법규위반이 직접적으로 행정목적과 사회법익을 침해하는 경우에 과하여지거나, 행정질서벌은 이 정도에는 이르지 아니한다. 다만, 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 단순한 의무태만에 과하여진다는 점에서 구별된다. 행정질서벌은 형법총칙이 적용되지 않고, 특별한 규정이 없는 한 민사질서벌에 준하여 비송사건절차법에 의한다. 지방법원이 과하며, 집핸은 검사의 명령으로 민사상 강제집행방법에 의한다.(3) 조례에 의한 과태로조례의 의한 과태료는 지방자치법에 의거하여 조례로써 정하는 과태료이다. 여기에는 행정질서벌의 성질을 가진 것과 행정형벌의 성질을 가진 것을 포함한다. 특별한 규정이 없는 한 지방세 징수의 예에 따라 지방자치단체장이 부과·징수한다.4. 행정벌의 특수성1) 행정형벌과 형법총칙형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다”고 규정하고 있다.⇒ 형법총칙 규정 적용형벌의 범위를 축소한다든가 형벌을 감경하는 경우는 죄형법정주의의 원칙에 저촉되지 않으므로 명문의 특별규정이 없더라도 규정의 성질을 고려하여 형법총칙의 규정을 배제 ? 제한할 수 있다고 본다.2) 행정형벌에 관한 특별규정(1) 범의형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정. 형법 제14조는 “정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.”고 규정. 행정범의 성립을 위해서는 고의가 있어야 하며, 과실인 경우에는 명문규정이 있거나 과실범도 벌한다는 취지가 명백한 경우에만 범죄가 성립(2) 위법성의 인식형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정 다수설에 따르면 위법성의 인식은 고의와 별개의 독자적인 책임요소이며, 금지착오가 전혀 회피불가능한 경우에는 책임이 배제되고, 회피가능한 경우에는 사정에 따라 책임이 감경될 수 있다. 형법 제16조는 행정범에 대하여 언제나 타당하다고 할 수는 없으며, 개별법에서 이의 적용을 배제하는 명문규정을 두는 경우가 있다.(3) 책임능력형사범에 있어서는 심신장애자 및 농아자의 행위는 이를 벌하지 아니하거나 감경하며, 14세 미만인 자의 행위는 벌하지 아니한다. 그러나 행정형벌의 경우는 이에 대한 예외가 인정되는 경우가 있다(4) 법인의 책임

법학| 2014.11.18| 8페이지| 1,000원| 조회(729)

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행정법- 행정소송의 문제점과 개선방안 평가A좋아요

안동대학교 법학과 20100298 조남웅1행정법 레포트(행정소송의 문제점과 개선방안)과목교수명학과 / 학년학번이름目次? 서론1. 행정소송의 의의 · 기능 ·본질? 본론2. 행정소송의 특색과 문제점3. 행정소송의 특수성4. 행정소송의 한계5. 행정소송의 개선방안? 결론6. 결어? 참고문헌1. 행정소송의 의의1) 行政訴訟행정소송이란 행정법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 법원의 재판절차에 의하여 판단하는 정식쟁송을 말한다. 이를 분설하면 다음과 같다.- 행정소송은 ‘행정법상의 법률관계’에 관한 소송이다.- 행정소송은 ‘법원’이 심판기관이 되는 행정쟁송이다.- 행정소송은 ‘정식쟁송절차’로 행하는 행정쟁송이다.2) 행정소송의 기능행정소송법은 “이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다. 따라서 행정소송은 국민의 권리구제기능과 행정의 적법성보장을 위한 행정통제기능을 담당하고 있다고 볼 수 있다.(1) 권리구제기능행정소송은 위법한 행정작용에 의하여 권익을 침해받은 자에게 행정소송의 제기를 가 능케 함으로써 국민의 권리구제수단으로서의 기능을 도모한다.(2) 행정통제기능행정소송은 행정작용의 적법성을 보장함으로써 행정통제수단으로서의 기능도 수행한 다. 즉, 법원은 위법한 행적작용에 대해 그 시정을 요구함으로써 법치행정원리에 따르 는 행정의 적법성보장기능을 수행하게 되는 것이다.(3) 양 기능간의 관계행정소송의 주된 기능은 개인의 권리구제에 있고, 행정통제기능은 종된 기능이라 할 수 있다. 왜냐하면 행정소송은 주관적 쟁송으로서 위법한 행정작용에 관한 법원의 재판 작용이며, 행정통제는 당사자의 권리보호를 위한 심사과정에서 부수적으로 인정되는 기 능이라고 보아야 하기 때문이다.3) 행정소송의 본질행정소송의 본질은 권력분립원칙에 비추어 행정작용이냐 사법작용이냐 하는 문제가 제기된다. 이 경우 행 본질을 어떻게 보느냐에 따라 행정소송의 특수성이나 재판권의 한계 내지 범위가 달라지게 된다. 따라서 행정소송의 본질에 관한 문제는 결국 각국에서 성립 발전되어 온 행정소송제도를 배경으로 하고 있는 바, 크게 대륙법계의 경우와 영미법계의 경우로 나누어 볼 수 있다. 우리나라의 경우는 현행 헌법은 독립된 행정재판소의 설치를 인정하지 아니하고, 행정사건에 대한 최종적인 심사권을 대법원에 부여하여, 일반법원도 사법권행사의 일환으로 이를 관장할 수 있게 하였는바, 이는 영미법계와 같은 사법국가주의를 채택한 것이라 하겠다. 다만 공법과 사법의 구별을 인정하고 행정사건에 있어서는 민사소송에 대하여 여러 가지 절차적 특례를 인정하고 있다. 우리나라의 행정소송에 관한 일반법인 행정소송법은 1951년 8월 24일 제정, 시행되어 오다가 1984년 개정되어 1985년 10월 1일부터 시행되고 있다. 또한 동법은 1994년 7월27일 일부 개정되어, 1998년 3월 1일부터 시행되고 있다.2. 행정소송법의 특색과 문제점1. 행정소송법의 특색(1) 행정심판의 임의절차화행정심판전치주의를 폐지하고, 다른 법률에 행정심판의 전치를 규정한 경우 외에는 원 칙적으로 행정심판을 거치지 않고도 행정소송을 제기할 수 있게 하였다.(2) 행정소송의 3심제종래 고등법원이었던 제1심 관할법원을 지방법원급의 피고를 관할하는 행정법원으로 함으로써 3심제를 채택하였다.(3) 제소기간의 조정제소기간을 행정심판에 대한 재결서정본의 송달을 받은 날로부터 60일 이내와 행정처 분이 있음을 안 날로부터 180일을 통합하여 처분이 있음을 안날로부터 90일, 처분 등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하는 것을 원칙으로 하였다.(4) 상고심제의 채택“상고심절차에 관한 특례법”은 행정소송의 상고에도 동법을 적용하게 하였다.2. 행정소송법의 문제점현행 행정소송법은, 1)부작위위법확인소송을 인정하는 데 그치고 의무이행소송 등을 규정하고 있지 않으며, 2) 원고에게 행정심판기록제출명령신청권을 인정하는 데 그치고 처분에 관련된 됨으로써 실질적으로 2심제로 운영될 우려가 있다. 5) 행정소송법은 제1심 관할법원을 지방법원급의 행정법원으로 하고 있으나, 법원 조직법중 개정 법률은 서울에만 행정법원을 두고 기타 지역은 지방법원 본원합의부에서 관할하도록 함으로써 전문법원의 설치의의를 반감시키고 있다.3. 행정소송의 특수성우리나라 헌법은 행정소송에 관하여 일반법원의 재판관할권을 인정하는 통일관할주의를 취하고 행정소송을 사법작용의 일환으로 보아 국민의 권리구제의 면을 중시하고 있다. 그러나 종래의 대륙법계 국가적 요소가 남아 있을 뿐만 아니라 행정목적 실현이라는 행정통제기능도 있는 까닭에 일반 민사소송에 대하여 여러 가지 법기술적인 특수성이 인정되지 않을 수 없다. 따라서 행정소송법은 행정소송의 민사소송에 대한 여러 가지 특례를 규정하고 있다.1. 항고소송의 특수성1) 예외적인 행정심판전치주의항고소송은 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다. 그러나 다른 법률에 의한 행정심판의 전치주의를 인정하고 있다. 행정심판전치주의란 행정심판을 행정소송의 전심절차로 하여, 행정소송을 제기하기 위하여는 미리 행정심판절차를 거치도록 하는 제도를 말한다. 행정심판전치주의를 인정하는 이유는 자율적 행정통제와 사법기능의 보충에 있으며, 실질적으로는 행정소송의 초심적 기능을 가진다.2) 관할법원의 특수성행정소송법은 행정소송의 제1심 관할법원을 행정법원으로 하고 있다. 행정법원은 피고의 소재지를 관할하는 지방법원급이다.3) 피고의 특수성소송의 당사자가 되는 것은 권리, 의무의 주체인 것이 원칙이므로, 행정소송의 피고도 국가나 공공단체 등의 행정주체가 되어야 하는 것이지만, 행정소송법은 재판의 신속과 정확을 기하기 위하여 당해 행정소송의 대상인 ‘처분’등을 행한 행정청을 피고로 하였다.4) 관련청구의 병합항고소송에는 그 청구와 관련되는 원상회복, 손해배상, 부당이득반환 및 당해 처분 등과 관련되는 취소소송을 병합 할 수 있다. 이는 심리의 중복을 피하고 행정법상의 분쟁을 신속히 해겨랗여 개인의 권리구제의 철저를 기하려는정소송법은 원고의 청구에 이유 있는 경우에도 그 처분 등을 취소, 변경함이 현저하게 공공복리에 반한다고 인정되는 때에는 원고의 청구를 기각할 수 있도록 하여 사정판결을 인정하였다. 이는 당해 처분이나 재결의 실체적인 적법성 여부와 관계없이 오로지 공익추구를 위하여 예외적으로 인정되는 제도이다.2. 당사자소송의 특수성당사자 소송은 민사소송과 그 본질을 같이 하기 때문에 항고소송의 특수성은 당사자소송에는 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만 행정소송법은 당사자소송의 경우에도 관련청구의 병합, 직권심리주의 등을 인정하고 있다.4. 행정소송의 한계1. 개설행정소송법은 행정소송사항에 관하여 개괄주의를 취함으로써 위법한 행정처분에 대하여 일반적으로 행정소송의 제기를 인정하고 있다. 그러나 개괄주의를 채택하였다고 하여 모든 행정작용에 대하여 출소가 가능한 것은 아니며, 행정소송도 법원이 하는 사법작용이기 때문에 사법권이 미치는 한계 내에서만 가능한 것이다. 따라서 행정소송은 사법권의 본질 또는 헌법상의 권력분립주의의 견지에서 일정한 한계를 인정하지 아니할 수 없다.2. 사법권의 본질에서 오는 한계행정소송법은 행정소송사항에 관하여 개괄주의를 취하고 있으나, 법원조직법은 행정사건도 민사사건에서와 마찬가지로 원칙적으로 법률적 쟁송임을 필요로 하고 있다. 법률적 쟁송이란 당사자 사이의 구체적인 권리, 의무에 관한 법령적용상의 분쟁을 의미한다. 따라서 행정소송은 당사자간의 구체적 권리, 의무에 관한 분쟁, 즉 구체적 사건성을 필요로 함과 동시에, 법령을 해석, 적용함으로써 해결할 수 있는 분쟁, 즉 법적 해결성을 필요로 한다.3. 권력분립에서 오는 한계일반법원이 행정소송에 대한 관할권을 가지고 행정사건을 심리,판단하는 경우에 권력분립의 원칙에서 나오는 행정소송의 한계를 어느 정도까지 인정할 것인지가 문제된다. 즉, 사법권은 행정청의 제1차적 판단권의 행사가 있기전에 직접 행정청에게 일정한 작위, 부작위를 행할 것을 명하는 판결을 할 수 있는지 문제이다.5. 행정소송의 개선방안1) 부작어서 행정기능의 확대 · 강화 및 개인생활의 행정의존도의 증가는 필연적으로 행정청의 부작위로 인한 권익침해의 가능성이 넓어지게 됨에 따라 이에 대한 개인의 권익 구제제도가 보장될 필요성이 역시 증대되었다. 이에 따라 각국은 부작위에 대한 행정쟁송을 제도적으로 발전시켜 나오고 있는 바, 신행정소송법에서 부작위위법확인소송을 규정하게 되었다. 허나 의무이행소송에 대한 규정은 없는데 이에 따라 필요성이 강요되고 있는 현실이다. 행정소송의 제도적 발전에 맞추어 필요성과 개인 및 국가의 처분에 대한 권력 작용의 일환으로도 행정소송에서 의무이행소송의 제정은 필요하다2) 행정심판기록제출명령신청권에 대한 열람 또는 복사할 수 있는 권리 부여법원은 원고에게 행정심판 기록 제출명령 신청권을 인정하고 있다. 허나 이는 실질적인 내용에 대한 열람과 복사 및 자료 분석에 제한이 걸려있어서 행정소송이 이루어지는 당사자들에게 유리하게 작용한다고 할 수 없다. 그래서 이를 개선하여 신청권을 인정하는데 그치는 것이 아니라 이를 통해 처분에 관련된 자료를 열람하고, 그 내용을 복사하거나 분석할 수 있도록 포괄적으로 인정해 주어야 한다.3) 가구제절차의 입법화법률에 위배되는 행정처분에 따라 권리와 이익을 침해받은 경우에 그 행정처분을 취소해 줄 것을 청구하는 행정소송을 제기하더라도 판결이 확정되기까지에는 오랜 기간이 소요된다. 따라서 비록 소송에서 이기더라도 상당한 기간이 지나 이미 회복할 수 없는 손해가 발생함으로써 승소판결이 실질적인 권리구제가 되지 못하는 경우도 있을 수 있다. 가구제란 이와 같은 상황을 방지하기 위하여 판결이 확정될 때까지 원고의 권리를 보전함으로써 승소판결이 원고의 실질적인 권리보호가 될 수 있도록 하기 위한 제도이다.우리나라 행정소송법에서는 행정처분에 대한 취소소송이 제기되었다 하더라도 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(23조 1항). 그러나 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려공공복리

법학| 2014.11.18| 9페이지| 1,000원| 조회(206)

행정법, 문제점, 행정소송, 개선방안

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