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확인의 소의 대상과 확인의 이익

민사소송법일반이론확인의 소의 대상 범위와 확인의 이익목 차I. 들어가며II. 소의 이익 일반론1. 개념2. 소의 이익에 관한 논쟁 개관III. 각종의 소에 공통된 소의 이익1. 청구가 법률상의 쟁송에 해당할 것2. 법률상 소의 제기를 금지하는 사유가 없을 것3. 소송에 의한 해결을 억제하는 사유가 없을 것4. 소 이외에 다른 적절한 법률상의 구제수단이 없을 것5. 신의칙에 반하는 소제기가 아닐 것III. 확인의 소의 이익1. 청구적격 (대상적격, 또는 권리보호의 자격)2. 권리보호의 필요 (확인의 이익)3. 당사자적격IV. 확인의 소의 대상 범위의 확장 가능성1. 통설과 판례에 의한 확인의 이익 인정 범위의 확장 가능성2. 각국의 경향3. 소결V. 최근 판례의 입장1. 대판 2007. 5. 17. 2006 다 19054 사건에서 대법원의 입장2. 기존 판례의 입장3. 검토VI. 맺는 말I. 들어가며확인의 소는 상대방 당사자에 대한 요구나 그와의 법률관계 변동의 의사표시를 담고 있지 않다. 어떠한 권리의무나 법률관계의 존재 혹은 부존재의 확인을 법원에 요청하고, 법원의 판단의 효력을 상대방 당사자에게도 미치게 하도록 요구하는 형태의 소이다. 따라서 이행의 소만 존재하던 시기에는 불필요하고 불가능한 청구에 해당하였을 것이다. 확인의 소는 점차 법체계가 정비되고 국민의 법의식이 발전함에 따라 등장하게 된 소송형태이며, 역사적으로도 가장 늦게 발달하였다.확인의 소는 권리의 침해보다는 침해의 우려를 이유로 제기되는 것이 일반적이며, 사전에 분쟁을 예방하는 효과를 가진다. 그런데 확인의 소의 대상이 논리필연적으로 제한이 없고, 국가의 사법권 행사의 측면에서 보면 이행의 소나 형성의 소의 경우보다 조기에 국민의 법률관계에 개입하게 되는 것이므로, 어느 정도로 성숙된 법률관계에까지 국가가 개입할 수 있는지 여부는 미묘한 문제로 남는다. 이에 대해 확인의 이익이라는 개념이 등장하였고 이행의 소나 형성의 소의 경우에도 파급되어 소의 이익이라는 일반적 개념으로 발달하게 되었다. 의 소는 소의 이익이 가장 중요하게 논의되는 분야이다. 왜냐하면 확인의 소는 분쟁이 현실화되기 이전에 법적 상태의 불안의 제거하기 위해 제기되는 경우에 효용이 있다고 할 것인데, 그러한 예방적 권리보호 기능에 충실하자면 확인의 소가 남발될 가능성이 있는 반면, 확인의 대상이나 주체에 관하여 논리필연적으로 아무런 제약이 없기 때문이다. 이에 따라 소의 이익은 확인의 소를 중심으로 발달하여왔고 이행의 소와 형성의 소에까지 확장되어 일반적인 개념이 되기에 이르렀다.종래의 통설적 견해는 소의 이익의 제한적 기능을 인식하여 확인의 소의 대상적격의 범위를 제한적으로 해석하여 왔으나, 너무 경직적으로 확인의 소의 범위를 제한할 경우에는 그 효용을 발휘하기 곤란하다는 비판이 있어왔다. 그러므로 확인소송의 범위에 관한 제한과 확대의 모순된 요청을 조화롭게 해결하는 것은 매우 까다로운 문제라고 하지 않을 수 없다. 이처럼 소의 이익의 문제는 확인의 소의 탄생과 함께 지금까지도 논쟁이 계속되어왔지만 아직도 의견이 통일되지 못한 부분이다.III. 각종의 소에 공통된 소의 이익통설적 견해에 따르면 각종의 소에 공통된 소의 이익과 소의 형태에 따른 특수한 소의 이익으로 나누어 설명하는 것이 일반적이다. 따라서 확인의 소의 경우에도 공통된 소의 이익과 확인의 소의 이익을 모두 갖추어야 적법한 청구가 된다. 세부적으로 어떠한 내용을 어디에 포함시켜야할지 학자들 사이에 설명방식의 차이가 있으나, 결여된 경우 소송요건의 흠결이 있는 것으로 취급되는 것은 동일하므로 체계적 지위에 따라 별다른 차이가 있는 것은 아니다.각종의 소에 공통된 소의 이익으로 논의되는 것들은 다음과 같다.1. 청구가 법률상의 쟁송에 해당할 것원고의 청구가 법률을 적용하여 판단할 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 한다.(1) 권리 또는 법률관계권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 하므로 단순한 사실의 존부에 관한 다툼은 증서의 진정여부를 확인하는 소를 제외하고는 허용되지 않는다. 따라서 가옥, 토지, 임야대장의 부존재확인을 구하는 경우나, 2번 저당권자가 1번 저당권자와 저당권설정자를 상대로 하여 1번 저당권의 부존재확인을 구하는 경우 등이 이에 해당한다.4) 그러나 사실의 확인을 구하는 소라도 허용되는 경우가 있는데, 증서의 진정 여부를 확인하는 소(법 제250조)의 경우는 법률상 허용된다. 한편, 판례는 농지분배사실의 확인을 구하는 경우에도 석명권을 행사하여 분배농지에 대한 경작권이 있다는 권리관계의 확인청구로 해석되면 이를 인정할 수 있다고 보는데, 이것은 엄밀히 보면 권리관계의 확인으로서 받아들인 것이므로 이를 두고 사실관계의 확인 청구를 받아들였다고 하기는 어려울 것으로 보인다.(2) 특정되고 구체적인 권리의무 또는 법률관계를 대상으로 할 것확인의 대상이 되는 권리의무 또는 법률관계는 특정되고 구체적이어야 한다. 법령의 유효성 여부, 법령해석의 당부 등 추상적 내용은 법률적 쟁송이 될 수 없으므로 사건성을 결여하게 되고 확인의 대상이 될 수 없다. 예를 들어, 평화적인 집회 및 시위행렬을 자유로이 할 수 있는 공법상의 권리의 확인, 행정청의 내부적 사무처리내규의 효력에 대한 확인 등은 소의 이익이 없다.(3) 권리의무 또는 법률관계의 현재성과거나 장래의 권리의무 또는 법률관계의 확인은 원칙적으로 소의 이익이 없다. 과거의 법률관계 확인을 구하더라도 그 뒤에 법률관계의 변동이 있었을 가능성이 있고, 장래의 법률관계를 현재 확인하여도 장래에 변동가능성이 있으므로 의미가 적기 때문이다.1) 과거의 법률관계에 대하여 판례는, 소멸된 특허권의 권리범위확인, 과거의 특정시점을 기준으로 한 채무부존재확인, 실효된 화해계약의 무효확인청구, 저당권 실행으로 저당권 설정등기가 말소된 후 피담보채권의 부존재확인 등은 부적법하다고 보았다.그런데 과거의 권리관계의 존부확인의 경우에도, 판례는 일정한 경우 현재성 요건을 완화하고 있다.? 과거의 기본적 법률관계에 대해서는 확인의 소의 대상성을 긍정한다. 즉, 혼인·입양무효확인 등 신분관계에 대한 확인의 소, 주주총회결의 무효확인(상인의 개별 재산에 관한 권리가 없으므로 양친과 제3자 간의 부동산매매무효확인을 구할 즉시확정의 이익이 없다.(2) 확인의 소의 보충성 (확인의 소가 불안제거에 적절한 수단일 것)원고가 확인의 소를 제기하여 승소 확정판결을 얻더라도 그로써 권리가 실현되는 것은 아니다. 이행청구권의 확인이라고 하더라도 그 자체로 집행을 하는 것은 불가능하고, 형성권의 확인의 경우에도 그로써 법률관계의 변동이 일어나지 않기 때문이다.따라서 이행의 소나 형성의 소가 가능한 경우에 확인의 소는 궁극적 권리보호 내지 실현수단이 되지 못하므로 확인의 소는 적절한 수단이 되지 못하는 것이다. 이를 확인판결의 보충성이라 하는데, 일반적으로 인정되는 것은 아니다. 확인의 이익이 구체적 상황에 따른 이익이므로 보충성도 구체적인 상황에 맞게 판단해야 한다.1) 이행판결이 있는 청구권에 관하여도 시효중단의 필요가 있거나, 국가나 지방자치단체, 기타 공공단체를 상대로 한 확인의 소와 같이 확인판결만으로도 피고의 임의 이행을 기대할 수 있는 경우에는 예외적으로 권리보호의 필요가 인정된다.기본적인 권리의무 또는 법률관계로부터 파생된 이행청구권에 관하여 이행의 소가 가능한 경우라도 기본적인 권리에 관한 확인의 소를 제기할 수 있다. 예를 들어 소유권에 기한 반환청구가 가능하더라도 소유권의 확인을 구할 수 있다는 것이다. 이것은 기본적인 권리관계로부터 파생되는 모든 분쟁을 예방할 수 있는 이익이 있기 때문이다. 따라서 기본적 권리에서 파생된 이행청구권에 관하여 패소확정판결을 받은 경우라도 기본적 권리의 확인을 구할 수 있고, 기본적 권리의 확인의 소와 파생된 권리의 이행의 소를 동시에 제기하여도 상관없다.2) 형성의 소가 가능한 경우 형성권의 확인의 소는 권리보호의 필요가 없다. 예를 들어 이혼청구가 가능한 경우의 이혼권의 확인을 구하는 소의 경우이다.3) 자기의 권리에 관하여 적극적 확인의 소가 가능한 경우 상대방의 권리에 관한 소극적 확인의 소는 확인의 이익이 없다. 전자가 보다 발본적 해결방법이고 원고 법률관계를 직접 확인의 대상으로 하는 경우와 그런 법률관계의 발생의 기초가 되는 현재의 법률관계를 확인의 대상으로 하는 경우를 말한다.미래의 법률관계는 그 발생요건이 구비될 것인지 여부가 불확정적이므로 확인 판결이 무의미해질 염려가 있기 때문에 확인의 이익이 없다고 보는 것이 종래 통설의 입장이나, 이행 판결이 있는 경우에도 집행 전에 목적물의 멸실 등으로 판결이 무의미해질 염려가 상존하고 있으며 우리 법 제251조는 미리 청구할 필요가 있는 경우 장래의 이행을 청구하는 소를 인정하고 있으므로 확인의 소의 경우에도 미래의 법률관계에 대한 즉시 확정의 필요가 있다면 특별히 제한할 필요는 없다고 보인다.더구나 확인의 소는 법률관계의 불명확을 사전적으로 제거하는 예방적 기능을 본질로 하고 있는데, 이를 제한한다는 것은 가능한 한 조기에 법원의 개입을 통해 불안 제거를 요구하는 사회적 요청을 외면하는 것이라는 비판이 가능하다. 조기에 법률관계의 불명확을 해소한다면 각 당사자는 확인판결의 취지를 자율적인 분쟁해결의 기초로 삼아 분쟁의 발생 자체를 억제할 수 있기 때문이다.통설은 조건·기한부 법률관계는 미래의 법률관계와는 달리 보호할 가치 있는 법적 이익에 관련한 때에는 확인의 대상이 될 수 있다고 하는 바, 조건부 법률관계의 경우 미래의 법률관계와 마찬가지로 조건의 발생 여부가 불확실하므로 불확실성을 이유로 전자만을 인정하는 것은 모순된 태도라고 생각된다.(4) 추상적 법률관계추상적 법률관계에 대한 확인도 일률적으로 배척할 것은 아니다. 여기서 추상적이라고 한 것은 구체적 사건과의 관련이 없다는 의미가 아니라, 구체적 청구권의 기초가 되는 법률관계의 내용으로써 어떤 일반적 규정이나 계약의 효력 또는 내용에 관한 확인의 소가 그 구체적 청구권의 발생 전의 단계에서 제기되는 경우를 말한다.통설이 추상적 법률관계에 대한 확인을 배척하는 것은 구체적 사건과의 관련성이 결여되었다는 점을 근거로 하는 듯한데, 앞서 말한 바와 같이 구체적 사건과의 관련성이 있는 추상적 법률관계의한다.

법학| 2016.07.07| 25페이지| 1,000원| 조회(221)

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미국 민사소송법 상 당사자 적격

과목:지도:발표:미국 민사소송상의 당사자적격------------【目次】------------Ⅰ. 序說Ⅱ. 이해관계 있는 당사자1. 槪說2. 소송물의 양도3. 대출금 수령의 문제4. 준거법 선택의 문제5. 이의 및 요건 흠결시의 효과Ⅲ. 소송능력1. 槪說2. 소송무능력의 유형3. 준거법 선택의 문제4. 요건 흠결시의 효과Ⅳ. 원고적격1. 의의 및 근거2. 원고적격의 요건3. 연방대법원 판례상의 손해4. 납세자 원고적격Ⅴ. 結語----------------------------------I. 序說미국법에서도 소송상의 당사자가 사법절차에 참여할 필요조건을 충족하고 있는지 여부는 모든 민사소송의 적법요건이다. 미국법에서는 누가 적절한 당사자인지에 관하여 여러 가지를 요건을 논의하고 있는데, 특히 (1) 당사자가 “이해관계있는 당사자(real party in interest)”인지 (2) 당사자가 소를 제기하거나 제기당할 “소송능력(capacity)”이 있는지 (3) 원고가 “원고적격(standing)”이 있는지가 문제된다. 각각의 요건에 대한 검토는 다음과 같다.II. 이해관계 있는 당사자1. 槪說(1) 의 의연방법원에서 이해관계있는 당사자(real-party-in-interest) 요건은 “모든 소송은 이해관계있는 실제당사자의 이름으로 수행되어야 한다”라고 규정하고 있는 연방민소규칙 17(a)에서 찾을 수 있다. 다른 사법체계들도 비슷한 일반규정을 두고 있다.이 요건은 어떤 당사자가 소송에 관여하여야 하는지에 대해 말하는 것이 아니고, 단지 현재 소송상 당사자가 적절한 당사자인지를 검토하는 것이다. 당사자 요건은 보통 원고에게 적용되어야 하는 것이지만, 참가인(intervenor), 횡소의 원-피고(cross-claimant), 반소의 원피고(counterclaimant) 등과 같이 청구를 주장하는 모든 당사자는 당해 청구와 관련하여 이해관계가 있는 당사자이어야 한다.(2) 이해관계 있는 당사자의 확정법원은 먼저 주장된 실체법상 권리의 성질을 확정한 상적인 사례가 좋은 예가 된다.연방이 관할하는 다른 주의 주민간의 소송(federal diversity court)에서 피보험인이 이해관계있는 당사자인지를 결정하기 위해서는, 위 법원은 피보험인이 여전히 구제를 요청할 실체법상 권리를 보유하고 있는지를 결정하기 위하여 법정지주(the forum state)의 법을 검토해보아야 할 것이다. 대출에 의한 처리가 주법에 의하여 승인된 경우에는, 연방법원은 당사자들의 대출금 수령의 합의를 받아들이고, 피보험인을 이해관계있는 당사자로 본다.대조적으로 연방재판관할권(federal-question jurisdiction)에서는 누가 당사자인지를 판단함에 있어 연방실체법을 적용할 것으로, United States v. Aetna Casualty & Surety Company 사건에서 연방법원은 아마도 대출금 수령만으로는 전부 면책될 수 없고 보험자가 이해관계있는 당사자임을 판시하였을 것이다.(2) 예외적으로 주법이 적용되는 경우때때로 연방법원이 연방재판관할권에 의하여 재판을 진행하고 있는 경우라도, 누가 이해관계있는 당사자인지를 판단함에 있어 州 실체법이 적용되는 경우가 있다. 예를 들어, 재판관할권의 기초가 되는 연방법규가 단지 연방차원에서의 구제수단만을 규정하고 있을 뿐, 소구된 권리의 근거규정이 주법에 있는 경우에는 주법이 적용된다. 이와 대조적으로, 소송상 청구의 권리근거규정이 새로운 연방차원의 소인을 규정하고 있는 법률에 있는 경우에는, 연방의 실체법이 적용될 것이다.두 경우 모두, 주의 절차법은 real-party-in-interest 여부를 결정함에 있어 관계가 없다. 누가 소송을 수행하여야 하는지에 관한 주 규정이 연방규정과 충돌하는 경우에는 규칙 17(a)가 적용된다. 그 결과 주법원에서는 자신의 이름으로 소송을 수행할 수 없었던 자가 연방법원에서는 소송을 수행할 수 있는 경우가 있다.5. 이의 및 요건 흠결시 효과(1) 이해관계있는 당사자에 대한 이의이해관계있는 당사자가 아니라는 이의는 본안전 항변(thre법인은 위 법인이 설립된 테네시州법에 따를 때엔 소송능력이 있다고 하더라도, 미시시피 주 법원에서 위 법인이 미시시피 주민을 상대로 소제기하는 것을 금지하고 있다면 미시시피 연방법원에서도 소를 제기할 수 없다고 판시하였다.그러나 연방소송규칙이 명백히 규칙제정법(the Rules Enabling Act)을 위반한 것이 아닌 이상 연방규칙은 다른 주사이의 소송(diversity case)에 적용되어야 한다고 판시한 Hanna v. Plumer 사건에서의 후행 대법원의 결정은, Woods 결정의 선례적 가치에 영향을 주었다고 할 수 있다.(3) 소 결연방민소규칙 17(b)의 두 번째 문장은 법인-소송능력 문제는 법정지법이 아니라 법인이 설립된 주의 법에 의할 것을 명백히 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고, 주가 중대한 사회정책적 이유에서 고유한 소송능력 규칙을 제정한 경우에는, 이를 예외로 보아 연방규칙 17(b)의 규정과 법정지법을 동시에 충족하도록 하는 것이 적절한 해결책인 것으로 보인다. 이러한 방식으로 법령간의 충돌을 회피하고, 법정지주의 법률상 이익 및 법정책을 존중해주려고 하는 것이다.4. 요건 흠결시의 효과(1) 소송 유지를 위한 필요조건당사자가 소송 중에 소송능력을 얻거나 잃을 가능성이 상존한다. 소송능력이 없던 당사자가 그러한 무능력에서 벗어난 경우 대부분의 사법권에서는 법원에 의한 선임 여부를 불문하고 그 후견인의 권한이 종료된다고 판시하고 있다. 이와 반대로 소송 중에 당사자가 소송능력을 상실하면 그 소송은 각하되어야 한다. 예를 들어, Mather Construction Company v. United States 사건에서 소장제출로부터 약 20일 후쯤 원고 법인은 세금을 납부하지 않아 주법에 의하여 그 기능이 정지되었다. 그러자 법원은 위 소를 각하하였는데, 왜냐하면 법인의 기능정지는 당해 법인이 소송을 수행할 “능력이 없는 상태”로 만들기 때문이다. 당해 법원은 소송능력이란 “소를 제기할 능력일 뿐만 아니라, 소를 유지하기 위해 필요한 능력 없다고 판시하였는데, 위 단체는 개인적으로는 손해를 입지 않았고, 주장된 손해는 법적으로 보호받는 권리가 아니라는 이유에서였다.◎ Warth v. Seldin 사건에서 법원은 납세자 원고는 뉴욕 Rochester 인근 교외에서의 제한적 지역설정에 대해 소를 제기할 원고적격이 없다고 결정하였다. 지역설정 규제는 Rochster에서 보조금을 받아야 하는 가구의 수를 증가시키게 되므로, 그 결과 지방세도 오른다는 것이 주장되었다.◎ Allen v. Wright 사건에서 흑인공립학교를 다니는 자녀를 둔 부모들은 IRS(the Internal Revenue Service)가 인종차별적인 사립학교에 대하여 비과세의 지위를 거부하여야 함에도 그러한 절차나 조치를 취하지 않았다고 주장하였다. 법원은 명백한 손해가 있다고 판단하였으나, 손해의 인과관계(피고의 행위와 원고의 손해사이의 관련성)는 너무 희박하다고 판단하였다. “주장된 손해를 당사자들이 불법이라고 주장한 정부의 행위로 귀속시키는 것은 공정하지 않다”고 하여 법원은 원고들이 소를 제기하기에 충분한 원고적격을 갖지 못했다고 하였다.◎ Lujan v. Defenders of Wildlife 사건은 멸종위기종 보호법(the Endangered Species Act of 1973) §7을 보충하고 그 세부사항을 규정하기 위하여 내무부장관이 공표한 규칙을 다투는 사안이었다. 위 규칙은 ESA §7이 단지 미국과 그 영해 내에서 행해진 행위에만 적용되는 것으로 규정하였다. 원고는 위 조치로 인하여 특정 동물종이 멸종될 수 있으며, 그로 인하여 원고가 장래에 그 종을 볼 수 있는 가능성이 낮아지는 손해를 입게 된다고 주장하였다. 재판부는 특정 종에 가해지는 피해가 어떻게 원고에게 즉각적인 손해를 낳는지에 대하여 원고가 입증책임을 진다고 보았다. “손해는 인식가능한 내지 심리가능한(cognizable) 손해이어야 한다”고 판시하며 재판부는 위 사안의 경우 어떠한 손해도 발생하지 않았다고 보았다.◎ United States v. r for the estate of a deceased person who left a will or the administrator of an intestate estate.[1] Hayton & Marshall (2005) 1-127-1-1287) 42 Penn.Stat. § 8301(d).8) Race v. Hay, 28 F.R.D. 354 (N.D.Ind.1961). 보통법에서는 다른 이의 이익을 위하여 소가 제기되었다면, 원고는 수익자(beneficiary)의 "요구에 따라(for the use of)" 소를 제기한 것으로 되었다. C. Clark 著, Code Pleading § 21 (2d ed. 1947) 참조.9) The Judicature Act of 1873, s. 25 (6)는 채무에 관한 보통법상의 권리나 보통법상의 소송물을 양도인이 자필로 작성한 서면에 의한 양도는 절대적으로 유효한 것으로 규정하였다. 이는 후에 the Law of Property Act 1925 s 136 로 계수되었다.10) A chose in action is a thing in action, essentially a right to sue. A chose in action, sometimes called a chose in suspense, in its more limited meaning, denotes the right to enforce payment of a debt by legal proceedings, obtain money by way of damages for contract, or receive recompense for a wrong. Less accurately, money that could be recovered is frequently called a chose in action, as is also sometimes the document that represents a title to a chose in action, such as .

법학| 2016.07.04| 19페이지| 1,000원| 조회(189)

당사자적격, 소송능력, 원고적격, standing, 미국민사소송법, 연방민사소송규..

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미국 디스커버리(Discovery)제도에 관한 고찰 - 디스커버리와 개정 민사소송법 상 문서제출명령의 비교

『미국의 Discovery제도에 대한 고찰』-미국 디스커버리제도와 개정 민사소송법상 문서제출명령의 비교-Ⅰ. 들어가며미국 민사소송의 판결절차는 크게 심리전(pretrial)절차와 심리(trial)절차로 대별해 볼 수 있다. 증거개시절차는 그중 심리전절차의 중심에 해당하는 절차이다. 즉 당사자는 제소 후 증거개시절차를 통하여 법원의 주재에 의한 심리절차 이전에 각각 스스로 증거를 수집?보전할 수 있고, 또 해야만 한다. 이때 법원은 소극적인 감독기능만을 한다. 미국 민사소송은 대립당사자주의(adversary system)를 기본이념으로 한다. 따라서 당사자는 자기 책임하에 철저하게 증거를 수집?보전하여 심리에 대비하여야 한다. 또한 대립당사자주의는 무기의 평등을 전제로 하므로 당사자에게 증거를 수집?보전할 수 있는 광범위한 권한을 제도적으로 뒷받침해 주어 증거의 편재없이 철저한 진실규명을 할 수 있도록 하고 있다.이에 반하여 우리나라 민사소송법상으로는 당사자가 심리절차 이전에 증거를 수집할 수 있는 공적인 절차는 예외적인 증거보전절차를 제외하고는 원칙적으로 없다. 소송준비를 위해서는 사적인 방법으로 자료를 조사하고 수집하여야 한다. 따라서 증거가 일방적으로 당사자 일방에게 편재되어 있는 경우에 심리전에 상대방 당사자가 이를 확보할 길이 없어 청구를 뒷받침하는 기본적인 쟁점조차도 파악할 수 없는 경우도 있다. 또한 법원의 주재하에 실시되는 증거조사에 있어서도 상대방이 소지하고 있는 문서를 제출케하는 문서제출명령제도가 있지만, 증거의 편재를 시정하는 방법으로 충분한 기능을 다한다고 볼 수 없다.그리하여 2002년에 민사소송법이 전면 개정되면서 변론의 효율과 집중을 위한 많은 제도가 도입되게 되었다. 이러한 제도를 통해 상당한 변론의 효율과 집중을 이룰 수 있다고 평가하는 견해도 있으나 이러한 개정으로는 부족하고 일방당사자에게 증거가 편재되거나 하는 등의 현상을 막기 위해 Discovery제도가 전면적으로 도입되어야 한다는 견해도 함께 존재하고 있다.이하에서는 미국의in the pending action) 일부 특권으로 보호되는 사실관계를 빼고는 무엇이든 Discovery 절차를 통하여 정보를 얻을 수 있다.미국 연방 법원은 위 '합리적인 범위'라는 제한조차 폭 넓게 인정해 줌으로써 사실상 특권에 의하여 보호되는 사실관계와 개인의 사생활과 깊이 관계되는 부분을 제외한 거의 모든 분야에 대한 Discovery를 허용하고 있다. Discovery 절차에 있어서는 증거법상 받아들일 수 없는 증거에 대해서도 제출을 요구할 수 있다.Discovery는 소 제기 이전에도 허용된다. 이러한 경우에는 아직 소송이 계류되어 있지 않아 어디까지가 당해 소송의 쟁점과 합리적인 범위 안의 것인가를 정할 수 있는 기준이 없게 된다. 이 점과 관련하여 F.R.C.P.는 (1) 신청인이 미국법상 허용되는 소송을 현재로서는 제기할 수 없거나 상대방으로 하여금 제기하도록 할 수는 없으나 그러한 소송의 당사자가 될 가능성이 충분히 있고, (2) Discovery를 통하여 발견하고자 하는 사항이 앞으로 제기될 소송에서의 쟁점과 관련 있는 사항이 면 소 제기 전이라도 상대방이 될 가능성이 있는 자나 제3자에 대한 증언조서(Deposition)의 요구를 허용하고 있다.이는 우리의 증거보전절차와 비슷하게 운영되고 있는데, 주요한 증인이 질병이나 출국 등의 사유로 변론기일에 출석하여 증언하거나 소 제기 이후의 Discovery 절차에서 진술할 수 없는 경우 등에 활용되고 있다.2. Discovery가 인정되지 아니하는 경우가. 특권에 의하여 보호되는 사실관계(Privileged Matters)이와 같이 Discovery에 의해 얻을 수 있는 정보의 범위는 광범위하지만 여기에도 예외는 있는데, 먼저 들 수 있는 것이 특권에 의하여 보호되는 사실관계에 대한 Discovery의 제한이다. 특권에 의하여 보호되는 사실관계란 증거법상 인정되는 형식적인 특권에 의해 보호되는 정보들을 말하는데, 예를 들어, 변호사, 의사, 성직자 등이 고객이나 신자 등으로부터 업무상 얻은 유리하기만 한 것은 아니고, 불리한 감정 결과가 나온 경우 Discovery를 통하여 상대방이 이를 알 수 있게 된다면 상대방은 반대 당사자의 비용으로 자신에게 유리한 자료를 손쉽게 마련할 수 있고, 반면에 소송을 준비하는 당사자는 소송의 준비 과정에서 전문가의 의견을 듣는데 주저할 수밖에 없다.이에 F.R.C.P.는 소송 당사자는 상대방에 대하여 소송과정에서 감정증인으로 신청할 전문가의 인적사항에 대한 정보만을 질문서(Interrogatorries)를 통하여 얻을 수 있고 그 이상의 정보를 얻으려면 법원의 명령을 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 상대방의 비용으로 고용한 전문가가 발견한 사실이나 의견을 그 전문가가 감정 증인으로 신청되지 아니하여 Discovery를 통하지 아니하고는 얻을 수 없을 때에는 그 전문가의 의견을 듣는 이외에 다른 방법으로는 그에 관한 정보를 얻을 수 있는 마땅한 방법이 없다는 소명을 한 경우에 한하여 그 감정 내용에 대한 Discovery가 허용된다. 다만 이 경우 Discovery를 신청한 당사자는 그 전문가에게 합리적인 범위 안의 비용을 지불해야 한다.Ⅴ. Discovery의 방법Discovery의 방법으로는 증언조서, 질문서, 자백요구서, 문서 등의 제출요구, 신체 및 정신감정 등 다섯 가지가 있다. 개시를 한 당사자는 사후에 추가적인 자료가 생기면 보충답변을 하여야 한다. 증거개시는 증거개시계획회의로 시작하게 된다. 또한 일정한 자료는 상대방의 개시요구가 없더라도 공개하여야 한다.1. 강제증거공개절차(Mandatory Disclosure)강제증거공개절차는 소송의 초기에 당사자로 하여금 상대방에게 계쟁 사건과 관련된 대강의 정보를 자발적으로 서로 공개하게 하는 제도이다. 상대방 변호사로 하여금 사건의 구체적인 내용을 소송초기에 파악하게 하여 공정하고 효율적인 사건진행과 분쟁의 해결을 위하여 1993년의 개정 때 도입된 제도로서 그로 인해 일단 강제증거공개절차를 통해 필요한 정보를 취득한 후에 추가적으로 다른 조문에 규정된 Di다.자백의 요구를 받은 상대방은 그 요구 자체에 대하여 이의를 제기할 수도 있고 요구 사항을 부인하는 답변을 할 수도 있다. 이때 자백을 요구한 당사자는 법원에 대하여 위 이의나 부인하는 답변이 상당한지 여부를 판단하여 달라고 요청할 수 있고, 법원은 이의가 이유 없다고 판단하는 경우 상대방으로 하여금 답변하도록 명할 수 있으며, 부인하는 답변이 F.R.C.P.의 규정에 반한다고 판단하는 경우에는 답변 내용을 정정하여 다시 답변하도록 하거나 그 쟁점에 대하여는 자백이 성립되었다고 결정할 수도 있다.자백의 요구는 많은 비용이 들지 않고 그 요구가 직선적이라 상대방으로 하여금 애매한 답변을 통해 적당히 얼버무려 넘어갈 수 없게 한다는 점에서 매우 강력한 사실 발견의 수단이다. 그러나 실제로는 당사자들이 명백한 사실관계 이외에는 일단 부인하는 것이 통례이고, 부인한 사실관계가 뒤에 사실로 인정되더라도 그에 대한 제재가 이루어지지 아니하는 경우가 많아 실무상으로는 그다지 유용한 사실 발견의 도구가 되지 못하고 있다고 한다.그럼에도 불구하고 미연방 민사소송 절차에 있어서는 이 자백의 요구가 많이 이용되고 있으나, 영국에 있어서는 자백의 요구에 대해 응답하지 아니하면 부인하는 것으로 보는 등 자백의 요구를 받는 당사자의 보호에 치중한 결과 위 제도도 거의 활용되지 아니한다.다툼이 없는 사실로 인정한 답변의 효력은 당해 소송에 한하여 미친다. 그리고 자백의 요구에 대하여 자백을 한 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 점을 소명하여 법원의 허가를 받아 이를 취소하거나 정정할 수 있는데, 법원은 자백의 유지가 명백히 부당하다고 인정될 때(only to prevent manifest injustice)에 이를 허가할 수 있다.5. 서류 등의 제출 요구(Production of Property)소송의 당사자는 Discovery절차를 통하여 상대방이 소지하고 있는 서류(documents)나 물건(tangible things)의 제출을 요구하여 이를 검토하여 볼 수 있고, 상대방이 대하여는 그 열람을 허용하지 아니하는 것이 관례이다. 이 경우 판사는 소송의 진행에 필요하고 공개 가능하다고 판단되는 정보만을 상대방에게 고지할 수 있다.2. Discovery남용에 대한 법원의 제재당사자의 증언조서 작성을 위한 출석 요구에 상대방이 응하지 아니하거나, 질문서에 답하지 아니하는 경우 등에는 그 절차를 요청한 당사자가 법원에 대하여 그 상대방에 대한 제재를 요구할 수 있다. 이 때 그 상대방은 법원의 명령을 거부한 것은 아니므로 법정모독(Contempt)은 성립되지 아니한다. 따라서 이러한 경우 법원의 제재는 직접적인 방법으로는 그 상대방의 주장이나 항변을 이유 없다고 받아들이지 아니하거나 소송 절차에서 제기할 증거를 제한하는 방법이 있고, 간접적인 방법으로는 그 상대방에게 변호사 비용을 포함한 상당한 소송비용을 부담하도록 명하는 방법이 있다. 심한 경우 피고측에서 Discovery 절차를 남용한 것으로 인정되면 더 이상의 절차를 거치지 아니하고 원고 승소의 약식 판결(default judgement against a defendant)을 선고하거나, 원고 측에서 남용한 것으로 인정되면 원고의 청구를 기각해버리는 경우도 있다.그러나 위와 같은 제재는 상대방이 의도적으로 Discovery 절차에 협조하지 아니하거나 이를 남용하였을 때 적용될 수 있는 것이므로, 사실상 법원의 명령 없이 바로 당사자의 Discovery 요구에 불응하였다는 점만으로 제재를 받는 경우는 많지 않다. 통상의 경우에는 상대방이 Discovery 요구에 불응하거나 지나친 Discovery 요구를 해 올 때 법원에 Discovery에 응하라는 명령을 해 주도록 요청하거나 보호명령을 요청하고 이러한 법원의 명령이 지켜지지 않았을 때 제재를 요구하는 것이 통례이다. 이러한 법원의 명령에 당사자가 불응하였을 때에는 법정모독에 따른 제재를 받을 수도 있다. 법정 모욕에 의한 제재는 법원의 명령에 따를 때까지 명령에 불응한 자를 구금하거나 벌금을 부과하는 방법으로 행해진다. 다만, 신체1조).

법학| 2016.07.04| 24페이지| 2,000원| 조회(372)

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