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헌법소송법 중간 논술식 대비 (헌법 재판에서의 가처분을 논하시오.)

헌법 재판에서의 가처분을 논하시오.Ⅰ.논점의 정리문제에 따라 서술.Ⅱ.가처분1. 문제의 소재헌법재판소법은 헌법재판소법(이하 헌재법) 제57조와 제65조에서 각각 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 명문규정을 두고 있을 뿐이어서 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는지가 문제된다. 따라서 이하에서 가처분의 개념 및 필요성을 살펴보고 허용여부 및 그 요건에 대하여 살펴보겠다.2. 가처분의 의의 및 필요성가처분은 본안결정의 실효성을 확보하고 잠정적인 권리보호를 위해 일정한 사전조치가 필요한 경우 행하는 잠정적인 조치이다. 본안결정 전에 사실관계가 완결되어 더 이상 돌이킬 수 없는 단계에 이르면 심판청구의 당사자에게나 헌법질서에 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있기 때문이다. 따라서 본안결정의 실효성을 확보하고 잠정적인 권리보호를 위해 본안결정이 있기까지 잠정적으로 임시의 법적 관계를 정하는 가처분 절차가 필요하다.3. 헌법재판소법상 가처분에 대한 학설 및 판례(1) 학설정당해산심판과 권한쟁의심판에만 가처분에 대한 명문규정을 두고 있는 것에 대하여 ① 정당해산심판과 권한쟁의심판에만 가처분이 허용된다는 열거설과 ② 다른심판절차에서도 가처분이 허용된다는 예시설로 대립한다.(2) 판례이에 대해 헌재는 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법소원심판청구사건에서도 가처분이 허용된다라고 하였다.(3) 검토가처분은 국민의 효율적인 권리구제를 위한 것이고, 헌재법 제40조에 의하여 민사소송법상의 가처분 규정이나 행정소송법상의 집행정지 규정 등은 그 성질에 반하지 않는 한 헌법소송에 있어서의 모든 가처분에 준용된다고 보아야 할 것이다.4. 가처분의 적법요건(1) 당사자 및 본안심판과의 관계이미 계속 중이거나 장래 계속될 본안사건의 당사자는 가처분 신청을 할 수 있다. 이때 본안사건의 당사자적격이 있어야 하고, 본안사건이 헌재의 관할에 속해야 한다.헌재는 국무총리서리 임명행위의 효력정지 및 직무집행정지 가처분사건에서 보듯이 본안의 피청구인과 가처분의 피신청인이 같지 않을 수도 있다고 하였다.(2) 권리보호이익본안결정이 적시에 선고될 수 있는 경우에는 그것으로 가처분의 목적이 이미 해소되기 때문에 권리보호이익이 인정되지 않는다. 또한 가처분의 실체적 요건의 하나인 긴급성이 결여된 경우라고 볼 수도 있다.5. 가처분의 실체적 요건(1) 본안심판의 승소가능성본안심판의 승소가능성은 원칙적으로 고려의 대상이 되지 않는다. 그러나 본안사건이 명백히 부적법하거나 명백히 이유 없는 경우에는 가처분 결정을 할 수 없다.(2) 중대한 불이익의 방지헌법소원심판에서 다투어지는 공권력 행사 또는 불행사의 현상을 그대로 유지시킬 경우에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어야 한다.(3) 긴급성의 존재본안결정이 손해를 방지하기에 적절한 시간 내에 내려질 것을 기대하기 어려운경우 즉, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다.(4) 가처분의 필요성 : 이익형량가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우이여야 한다.(5) 가처분의 필요성을 인정한 사례공원 내의 골프연습장 설치와 관련한 사건과 사법시험령 제4조 제3항의 효력정지가처분신청사건과 군행형법시행령 제43조 제2항에 대한 효력정지가처분신청사건에서 가처분의 필요성을 인정하였다.6. 가처분심판의 절차(1) 구두변론의 여부가처분결정은 구두변론 없이도 할 수 있다. 다만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에는 민집법 제304조가 준용되므로 변론기일 또는 심문기일을 열어야 하지만, 변론이나 심문의 실익이 없거나 권리구제의 긴급성 등으로 인하여 그 기일을열어 심리를 하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 변론기일이나 심문기일을 열지 않고 결정할 수 있다.(2) 증거조사 및 자료제출요구재판부는 필요한 경우 직권이나 당사자의 신청에 의하여 증거조사를 할 수 있다.(3) 심판정족수가처분 신청에 대하여도 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하고, 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다.7. 가처분결정(1) 신청 각하 및 기각 결정가처분신청이 부적법하거나 이유가 없을 때에는 각하 또는 기각의 결정을 한다.다만, 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별하지않는다. 헌재도 이를 구별하지 않고 대부분의 경우에 기각결정을 하고 있다.(2) 가처분결정가처분신청이 적법하고 이유가 있으면 목적을 달성함에 필요한 처분을 할 수 있다. 헌재의 법적 상태를 규율하는 가처분뿐만 아니라 새로운 법적 상태를 형성하는 가처분도 허용된다. 이때 헌재는 신청인의 신청목적에는 구속되지만 신청인의신청취지에는 구속되지 않는다. 따라서 헌법재판소는 재량으로 가처분의 시기, 기

학교| 2018.01.15| 5페이지| 1,500원| 조회(179)

중간고사, 기말고사, 헌법소송법, 시험자료

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물권법2 기말 논술식 대비 (저당권) 평가A+최고예요

저당권 일반론Ⅰ.논점의 정리문제에 따라 서술.Ⅱ.저당권의 내용1. 의의민법 제356조에서 저당권은 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고, 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받는담보물권이라고 규정하고 있다.2. 저당권의 성립(1) 저당권설정계약저당권은 저당권자와 저당권 설정자 간의 합의에 의하여 성립하는 약정담보물권인 것이 원칙이다. 저당권 설정계약 상의 저당권자는 저당권의 부종성으로 인하여반드시 채권자이어야 한다. 그러나 저당권 설정자는 채무자일 필요가 없으며, 제3자 즉, 물상보증인이어도 무방하다.(2) 저당권설정등기저당권도 물권이므로 민법 제186조에 따라 그 등기가 있어야 물권변동의 효력이발생한다. 판례는 이때의 등기는 효력발생요건일 뿐 존속요건은 아닌 것으로, 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있다고 판시하였다.(3) 저당권의 객체저당권의 객체는 등기, 등록 등 공시방법을 갖출 수 있는 것에 한한다. 저당권은목적물의 점유 없이 그 교환가치만을 파악하는 물권이기 때문이다. 민법상 인정되는 저당권의 객체는 부동산, 지상권, 전세권이다.(4) 피담보채권피담보채권은 금전채권인 경우가 보통이나 그 밖의 채권이어도 무방하고 저당권실행 시 금전채권으로 되어 있으면 충분하다. 또한 채권의 일부 또는 다수의 채권에 대하여도 저당권을 설정이 가능하고, 장래의 채권에도 가능하다.3. 저당권의 효력(1) 피담보채권의 범위민법 제360조에서 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상및 저당권의 실행비용을 담보한다고 규정하고 있는데, 판례는 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고판시하였다. 한편 저당권의 효력은 불가분성에 의하여 피담보채무 전액에 대하여미치므로 피담보채권의 일부라도 남아 있는 한 저당권 설정자는 그 말소를 청구할수 없다.(2) 목적물의 범위1) 저당부동산의 부합물, 종물, 과실민법 제358조 및 359조에서 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다고 규정하고 있으나, 판례는 종물의 경우 인도된 것에 한한다고 판시하였고, 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권 설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에도 미친다고 규정하고 있다.2) 물상대위민법 제370조에서 동법 제342조를 준용하여 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권 설정자가 받은 금전 기타 물건에 대해서도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류를 해야 한다. 법문상으로는 물상대위의 목적물이 ‘금전 기타 물건’이라고 표현되어 있지만, 정확히는‘금전 기타 물건의 지급청구권‘이라고 보는 것이 옳다.(3) 우선변제적 효력채무자가 변제기에 변제하지 않는 경우 저당권자가 일정한 절차에 따라 목적물을매각, 현금화하고 그 대금으로부터 다른 채권자보다 우선변제를 받는 효력이다.Ⅲ.공동저당(C토지 경매~피담보채권 모두 변제~乙명의 저당권설정등기의 말소등기 청구)1. 의의민법 제368조에서 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 저당권을 설정한경우를 의미한다. 즉, 수개의 부동산이 한 개의 피담보채권의 담보로 되어 있는 있는 것을 말한다.2. 동시배당민법 제386조 제1항에서 경매부동산의 경매대가를 동시에 하는 경우에는 각 부도산의 경매대가에 비례하여 그 채권을 분담을 정한다고 규정하고 있다.3. 이시배당민법 제386조 제2항에서 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 공동저당권자가 그 채권의 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우 그경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 동시배당에 의하여 다른 부동산의 경매매가에서 변제를 면제를 받을 수 있는 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.4. 변제자대위와의 관계(1) 의의물상보증인의 변제자대위 보다 후순위저당권자대위가 충돌하는 경우, 그 우선순위에 관하여 견해대립이 있는데 후술하겠다.(2) 변제자대위우선설변제자대위가 우선한다는 견해이다. 따라서 후순위저당권자대위는 공동저당부동산이 모두 채무자 소유일 때에만 인정된다고 한다. 물상보증인은 채무자 부동산의담보력을 신뢰하고 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게귀속시킬 것을 기대한 자이기 때문이다. 판례는 변제자대위우선설의 입장이다.(3) 후순위저당권자대위우선설후순위저당권자대위가 우선한다는 견해이다. 따라서 변제자대위는 그 잔액에 대해서만 인정된다고 한다. 물상보증인은 각 부동산의 가액에 따라 채무액을 안분한범위 내에서는 그 책임을 각오한 자이기 때문이라고 한다.(4) 선순위등기우선설기본적으로 변제자 대위가 우선하나, 후순위저당권 설정 후 공동저당부동산의 일부가 제3자에 양도된 경우에는 후순위저당권자대위가 우선한다고 한다. 그에게 대대위권 박탈이라는 불측의 손해가 일어나지 않도록 하기 위함이다.5. 사안의 적용(위 사안에서 乙은 물상보증인 소유의 丙소유의 C토지에 대하여 먼저 저당권을실행해 전액 배당을 받은 바, 판례의 입장에 따라 丙이 A대지에 설정된 乙의 공동저당권을 대위취득 하는 바, 따라서 A대지 위의 乙명의 공동저당권을 말소되어야할 것이 아니라, 丙 앞으로 대위에 기한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 한다. 따라서 乙에게는 공동저당권설정등기 말소의무가 없고, 임의로 이를 말소 할시 오히려 불법행위책임을 지게 될 우려도 있다.)Ⅲ.저당권과 법정지상권(甲소유 A대지만 경매~A대지 戊낙찰~D상가철거, 대지의 인도~甲 법정지상권)1. 의의민법 제366조는 저당권의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있다.2. 성립요건(1) 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것최선순위의 저당권설정 당시에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권이 인정되고, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권설정 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않으며, 판례도 같은 입장이다.이와 관련하여 무허가·미등기 건물에도 법정지상권이 성립되고, 저당권설정 당시신축 중이었던 경우에는 최소한의 기둥과 지붕, 주벽이 있어 독립된 부동산으로건물의 요건을 갖추었다면 법정지상권의 성립이 인정 된다. 또한 저당권설정 후건물을 증·개축한 때, 단독저당의 경우에는 법정지상권이 인정되지만, 공동저당의경우 건물의 멸실·철거 후 재건축 시에는 법정지상권의 성립을 부정한다. 법정지상권을 인정하면 공동저당권자는 당초 기대하였던 담보가치 중 건물에 해당하는부분이 부당하게 불측의 손해를 입기 때문이다.(2) 저당권설정 당시에 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속할 것저당권설정 당시에 토지와 지상건물이 동일인의 소유가 아니면 이전에 이미 토지의 이용계약 등이 체결되었으므로 법정지상권으로써 보호할 필요가 없기 때문이다. 또한 토지에 저당권설정 후 미등기 지상건물의 양도의 경우 미등기 건물은 소유권이전등기가 경료되지 못하여 여전히 그 소유권은 양도인에게 남아있으므로,이때 저당권에 기해 경매의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인은 법정지상권을 취득하지만, 미등기 건물과 토지를 매수한 매수인은 건물에대하여는 소유권을 취득하지 못한 상황에서 토지에 대하여 저당권을 설정, 저당권의 실행으로 토지가 다른 사람의 소유로 된 경우는 그 저당권 설정 당시 이미 토지와 건물의 소유는 동일인이 아니므로 법정지상권이 성립되지 않는다. 즉, 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 이상, 그 후 소유권자가달라지더라도 법정지상권의 성립에는 영향이 없다.(3) 저당권의 설정토지와 건물 어느 한쪽이나 양쪽에 저당권이 설정되어야 한다.(4) 경매로 소유자가 달라질 것이때의 경매는 담보권실행을 위한 경매만을 의미하나, 통상의 강제경매에 의한경우에는 관습상의 법정지상권이 성립될 수 있다.3. 사안의 적용(위 사안에서 乙은 A대지와 B건물 각각의 담보가치를 평가하여 모두에 공동저당권을 설정하였다. 그런데 B건물을 철거하고 D건물을 신축하면서 토지와 동순위의저당권을 재설정한 것도 아닌데, D건물에 대하여 위 성립요건을 모두 충족했다는이유로 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 공동저당권자 乙로서는 당초 기대하였던 담보가치 중 건물에 해당하는 부분을 부당하게 불측의 손해로서 잃게 되는 바,이 경우 법정지상권의 성립이 인정되지 않으므로 甲의 주장은 이유 없다.)Ⅲ.저당권과 일괄경매(乙~甲소유 A대지·D상가 경매~D상가 경매신청 가능여부와 효과)1. 의의민법 제365조에서 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할수 있다고 규정하여 저당목적물이 아닌 건물에 대한 일괄경매청구를 허용하고 있다. 다만, 저당권자는 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없고, 일괄경매 여부는 저당권자의 재량이 있다.2. 성립요건(1) 저당권설정 당시에 그 지상에 건물이 존재하지 않을 것저당권설정 후 저당 토지상에 건물이 신축된 경우에 한하고, 저당권설정 당시 건

학교| 2018.01.15| 9페이지| 1,500원| 조회(206)

중간고사, 기말고사, 시험자료, 물권법2

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물권법2 중간 논술식 대비 (유치권의 성립요건) 평가A좋아요

유치권의 성립요건Ⅰ.서문제에 따라 서술.Ⅱ.유치권 총설1. 개념유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 자가 그 물건 또는 유가증권에관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 그 목적물을 유치하여 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 담보물권을 말한다.예컨대, 물건의 수선을 부탁한 자, 임대인 또는 임치인의 수선비, 필요비, 보수 등을 지급하지 않으면, 그 물건이나 유가증권을 찾아올 수 없으므로, 채무변제의 심리적 압박을 받게 된다. 유치권에 있어서 채권은 그 발생원인을 묻지 않으며 계약관계가 없어도 발생할 수 있다.2. 법정담보물권당사자의 의사와는 관계없이 일정한 요건을 갖추기만 하면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다.3. 기본취지타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 그 채권을변제받기 전에 그 물건을 먼저 인도한다는 것은 그 채권의 추심을 어렵게 하고, 이것은 공평의 원칙에 반하므로 그 채권을 변제받을 때까지 반환을 거부할 수 있도록한 것이다.4. 상사유치권상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지아니하다.Ⅲ.유치권의 성립요건1. 유치권의 목적물 : 물건이나 유가증권물건 또는 유가증권이 채무자 소유일 필요는 없으며, 부동산의 경우에도 등기를요하지 아니하며 마찬가지로 유가증권도 배서를 요구하지 않는다. 그러나 유치권은타물권이므로 유치권자 자신 소유의 물건이나 유가증권에 관하여서는 유치권이 성립하지 않는다.2. 채권과 목적물과의 견련관계(1) 학설1) 일원설목적물이 채권의 발생 원인에 직접적으로 결합한 경우에 그 견련성을 인정하자고 하는 견해이다. 그 직접성 판단에 대하여 다음과 같은 견해가 제시되고 있다.① 채권과 목적물이 어떠한 경제적 관계에 있어서 발생하고 채무자 스스로 그 채무를 이행하지 않으면서 목적물의 반환을 청구하는 것이 사회관념상 부당하다고인정되는 경우, ② 채무자가 자기의 채무를 이행하지 않으면서 상대방에게 물건반환을 요구하는 것이 공평에 반할 경우에 직접성이 있다고 한다.2) 이원설이원설은 ① 채권발생 원인이 물건과 직접적으로 결합되어 있는 경우 외에 ②그것이 간접적으로 결합되어 있는 경우, 즉 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 혹은 사실관계에서 발생한 경우에도 견련성을 인정하자는 견해이다.(2) 판례대법원은 민법 제320조 제1항에서 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하다고 하여 이원설의 입장을 취하고 있다.(3) 이원설의 입장에서 견련관계가 긍정되는 경우채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에는 목적물에 지출한 비용의 상환청구권,목적물로부터 받은 손해의 배상청구권은 목적물에 지출한 비용의 상환청구권, 목적물로부터 받은 손해의 배상청구권은 견련관계가 인정된다. 가령 점유자의 비용상환청구권, 임차인의 비용상환청구권 및 목적물에 지출한 수선비, 건축공사 수급인의 공사대금채권 등이 여기에 속한다.채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우 매매계약이 취소된 경우, 우연히 서로 물건을 바꾸어간 경우 등이 그 예이다.부동산매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주었으나 대금을 모두 받지 못한 경우 유치권을 행사하여 그 목적물의 인도를 거절할 수 있는가에 대해 매도인은 동시이행항변권을 행사할 수 있으나 유치권은 인정되지 않는다.또한 채권의 발생원인은 불문하며 채권과 목적물의 점유와의 사이의 견련관계가있어야 할 필요는 없다.3. 채권이 변제기에 있을 것질권, 저당권에 있어서 피담보채권의 변제기 도과는 질권이나 저당권의 실행을 위한 요건이나, 판례는 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행

학교| 2018.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(130)

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물권법2 중간 논술식 대비 (분묘기지권)

분묘기지권Ⅰ.논점의 정리문제에 따라 서술.Ⅱ.분묘기지권1. 의의타인의 토지에서 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 있는 경우에, 그 자가 그분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지 부분의 타인 소유토지를 사용할 수 있는 권리로서, 지상권에 비슷한 성질을 갖는 물권에 유사한 권리이다.이에 대해 판례는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다고 판시하였다.2. 인정근거분묘에 대한 우리의 전통적 숭배사상을 소유권절대의 원칙보다 우선하여 보호하여야 한다는 우리의 법의식이 판례에 반영된 것으로서 비록 분묘가 타인 소유의 토지에 매장되어 있다고 하더라도 이를 외면할 수 없다는 현실을 고려한 것이다.3. 성립요건(1) 판례상 분묘기지권의 취득이 인정되는 경우1) 타인의 소유지내에서 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우토지 소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우 여기서의 토지소유자의 승낙은 당사자 사이에 분묘설치에 관한 단순한 청약과 승낙이 있었으면그것으로서 족하고, 지상권이나 전세권의 설정 또는 임대차나 사용대차 등의 구체적인 계약내용에 관한 약정을 요하지 않는다.2) 취득시효에 의하여 취득하는 경우타인소유의 토지에 그의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온·공연하게 그분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.3) 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 관한 소유권을 유보하거나 분묘도 함께 이전한다는 특약을 함이 없이 매매 등으로 토지를 처분한때에는 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지권을 취득하게 한다.(2) 봉분이 있는 실묘일 것1) 분묘기지권이 성립하기 위해서는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수있는 형태를 갖추고 있어야 하며, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 않는다.2) 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의물권이 생길 수 없다.(3) 등기는 그 성립요건이 아니다.이는 관습법에 의한 물권취득이므로, 등기 없이 대지의 소유자 및 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다. 시효취득의 경우에도 민법 제245조 제1항에 대한예외로서 등기를 요하지 아니한다. 분묘기지권의 경우 외부에서 인식할 수 있는분묘가 공시방법의 역할을 한다고 볼 수 있다.4. 권리의 내용(1) 지상권 유사의 물권분묘기지권은 지상권 유사의 물권으로서 분묘의 수호를 위하여 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 배타적으로 사용할 수 있는 권리이므로 제3자가 분묘기지 부분을 침해하면 침해배제 청구할 수 있다.(2) 분묘기지권의 범위분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성이 조성되어있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에 까지 분묘기지권이 미치는 것은아니다.다만 효력의 미치는 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하기에 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을위하여 쌍분형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 아니한다.(3) 분묘기지권의 존속기간분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러

학교| 2018.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(124)

중간고사, 기말고사, 시험자료, 물권법2

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물권법2 중간 논술식 대비 (관습상의 법정지상권)

관습상의 법정지상권Ⅰ.논점의 정리문제에 따라 서술.Ⅱ.관습상의 법정지상권1. 의의관습상의 법정지상권은 동일 소유자의 소유에 속하는 토지와 건물 중의 어느 하나가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도, 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 한, 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권을 말한다.2. 요건(1) 매매 등 처분 당시 토지와 건물이 동일인에 귀속되어 있어야 할 것관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.그러나 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지로 판단되어야 한다.더 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립요건인 토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지를 판단하는 기준 시기는저당권 설정 당시이다.또한 건물을 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이나 미등기 건물에도 법정지상권이 성립한다.(2) 토지와 건물 중의 하나가 매매 기타 원인으로 소유자가 달라질 것토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 원인으로 판례가 들고 있는 것은 매매, 증여, 공유물분할, 민사집행을 위한 경매 등이 있다. 토지와 건물 중의 하나가 매매기타 원인으로 소유자가 달라질 것을 요건으로 하기 때문에 토지 또는 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료되어야 한다.(3) 건물 철거의 합의가 없을 것대법원은 건물철거의 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다고 한다.가령 대법원은 동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느하나만이 타인에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.한편 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.하지만 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다.(4) 관습상의 법정지상권은 등기를 불요함관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하여 지상권취득의 효력이 발생하고,이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다.법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위 하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다.법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로

학교| 2018.01.15| 4페이지| 1,500원| 조회(132)

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