-서설채무자의 책임재산을 보전 즉 안전하게 지키기 위하여 채권자에게 채권자대위권과 채권자 취소권을 주고 있다. 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 갈음하여 책임재산의 유지를 꾀하는 권리이고 채권자 취소권은 채권자가 채무자의 책임재산을 줄어들게 하는 행위를 부인하여 책임재산을 회복하는 권리이다.-채권자 대위권*채권자대위권의 의의 및 성질Ⅰ.채권자대위권의 의의채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그 채무자에게 속하는 권리를 행사할 수 있는 권리가 채권자 대위권이다. 자력이 없는 채무자가 제3자에 대하여 채권을 가지고 있음에도 불구하고 이를 행사하지 않고 있는 경우에 채무자의 금전채권자가 이 채무자의 권리를 행사함으로써 채무자에 갈음하여 제3자로부터 그 급부를 추심해서 채무자의 일반재산에 보태는 것이 채권자대위권을 행사하는 전형적이 예이다. 채무자의 일반재산을 유지하고 충실하게 하여 채무자의 책임재산을 보전하는 것이 채권자대위권의 본래의 목적이다. 또한 채권자 대위권은 특별한 효능을 가지는 제도로 두 가지의 효능을 가진다. 채권자 대위권은 강제집행을 하려면 집행권원이 필요할 뿐만 아니라 그 절차가 번잡하기 때문에 사정이 몹시 급한 경우에는 우선 채권자대위권을 행사해서 채무자의 재산을 보전하고 그 후에 강제집행을 하는 것이 편리하다. 채권자 대위권은 강제집행의 준비로서의 작용을 하고 다른 한편으로는 채무자의 책임재산을 보전하는 작용을 한다. 그 다음 이 제도는 본래의 기능과는 전혀 관련이 없는 특정채권의 보전이라는 목적을 위하여 이용되어 오고 있는데 본래 의용민법시대의 판례를 통하여 인정된 것이나 이 제도의 가장 중요한 기능이라고 말할 수 있다.Ⅱ.채권자대위권의 성질채권자대위권을 소송법상의 권리가 아니라 실체법상의 권리이다. 대위권은 채권자의 고유의 권리이나 채무자가 자기재산을 관리하는 자유에 대하여 참견할 수 있는 권한이고 또한 채권자가 자기의 명의로 채무자의 권리를 행사하는 권리이다. 대위권은 대리권은 아니고 일종의 관리권이라고 말할 수 있으며 일종의 법정재산관리라 동시에 그것이 유효한 것이어야 하느냐에 관해서 판례와 학설이 대립하고 있다. 판례는 통정허위표시도 사해행위 취소의 대상이 된다고 보면 학설은 무효인 법률행위는 이론적으로 그 취소라는 것이 있을 수 없고 채권자의 공동담보에 아무런 불이익한 효과를 발생하지 않으므로 취소할 필요가 없기에 허위행위의 취소를 원칙적으로 부정한다. 예외적으로 허위표시가 유효하게 다루어지는 경우에 한에서만 취소권의 목적이 된다고 해석한다.2.채권자의 법률행위는 재산권을 목적으로 하는 것일 것채권자취소권은 채무자의 일반재산의 보전을 목적으로 하는 것이므로 취소의 객체인 법률행위는 직접 채무자의 일반재산을 구성하는 권리에 관한 것이어야 한다. 그렇지 않으면 채무자의 자유를 부당히 해칠 염려가 있다. 간접적으로는 재산상의 이익에 영향을 미치는 재산행위더라도 채무자의 자유에 맡겨야 하는 것은 취소의 목적이 되지 않는다.3.채권자를 해하는 법률행위일 것채권자를 해한다는 것은 채무자의 재산행위로 그의 일반재산이 감소하여 채권의 공동담보에 부족이 생기고 채권자에게 완전한 변제를 할 수 없게 되는 것을 말한다. 채무자의 일반재산은 적극재산과 소극재산으로 구성되어 있으므로 재산 감소행위는 적극재산을 감소케 하는 처분행위 뿐 만 아니라 소극재산을 증가케 하는 채무부담행위도 이를 포함한다. 그리고 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 넘는 것 즉 채무초과 또는 무자력으로 되는 것이 채권자를 해하는 것이다. 그리하여 채무자의 재사감소행위로 채무자가 채무초과 또는 무자력으로 되면 그 행위는 사해행위로서 취소의 목적이 된다.1)채무자의 무자력에 관한 문제(1)채무자 자력의 산정채무자의 적극 재산은 채무자의 신용 등도 평가·포함해서 산정하여야 한다. 조건부·기한분 채권도 평가·가산하여야 한다. 그리고 채권자가 채무자의 재산 위에 물상담보권을 가지는 경우에는 그 행사로 우선변제가 확보되는 한도에서 그 채무를 소극재산에서 공제하고 동시에 그 한도에서 당해 담보재산도 이를 적극재산에서 공제해서 채무자의 자력의 유무를 이익을 채무자에게 상환하여야 한다. 채무자에게 상환하여야 할 이익은 채권자에게 나누어 주어야 할 지분적 이익이냐 가액이익이냐의 문제가 있는데 가액이익이라고 해석하는 것이 다수설이다.Ⅱ.대내적 효력채권자 상호간의 내부관계에 관하여는 규정이 없는데 불가분 채권의 변제를 받은 채권자는 다른 채권자에 대하여 내부관계의 비율에 따라 그의 급부이익을 나누어 주어야 한다. 그리고 특별한 사정이 없으면 내부적 비율은 균등한 것으로 추정하여야 한다.*불가분채무Ⅰ.대외적 효력채권자는 채무자 가운데의 한 사람에 대하여 또는 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 차례차례로 전부의 이행을 청구 할 수 있다. 채권자가 채무자의 한 사람에 대하여서 행한 이행청구는 다른 채무자에 대하여 절대적 효력이 없다. 따라서 이행청구에 의한 이행변제·시효중단 등의 효과는 다른 채무자에 관하여 생기지 않는다. 채무자의 한 사람이 그의 채무를 이행한 때에는 채권의 목적이 달성되므로 모든 채무자의 채무은 소멸한다. 따라서 채무자 중의 한 사람의 변제 변제의 제공 및 효과인 수령지체는 다른 채무자에 대하여서도 절대적 효력이 생긴다. 이것 이외의 사유에는 상대적 효력을 가지는데 지나지 않고 따라서 채권자와 채무자의 가운데의 한 사람 사이에 갱개 또는 면제가 있었던 경우에도 다른 채무자는 채무의 전부를 이행하여야 한다. 채권자가 채무자의 한 사람에 대하여 한 이행청구는 상대적 효력을 가지는 데에 그친다. 따라서 이행청구에 의한 이행지체 및 시효중단은 다른 채무자에게 효력이 없다.Ⅱ.대내적 효력불가분채무자 상호간에 관계에 대하여는 연대채무에 관한 규정이 준용된다. 따라서 변제를 한 채무자는 다른 채무자에 대하여 부담부분에 관하여 구상 할 수 있따. 부담부분의 비율은 특별한 사정이 없으면 균등한 것으로 추정된다.*연대채무의 의의와 성질연대채무는 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 관하여 각각 독립해서 전부의 급부를 하여야 할 채무를 부담하고 그 가운데의 한 사람의 채무자가 전부의 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 비율이라고 보는 것이 옳으며 따라서 공동의 면책을 위한 출재가 있으면 그 비율로 분담케 하는 것이 타당하다는 이유로 부담부분의 초과가 구상권의 성립요건은 아니라는 소극설을 취하고 있다.Ⅳ.구상권의 범위1.출재액청구권의 성립에 자기의 부담부분을 넘는 공동의 면책을 요구하는 적극설에 의하며 자기의 부담부분을 넘는 출재액만을 구상할 수 있다는 것이 되지만 소극설에 의하면 언제나 출재·액이 구상의 기준액이 된다. 그러나 출재액이 공동의 면책액을 넘어도 공동 면책액 이상으로 구상하지는 못한다. 반대로 출재액이 공동 면책액보다 적은 경우에도 출재액 이상으로 구상 할 수 없다2.면책된 날 이후의 법정이자위의 구상액에는 변제 기타의 공동 면책이 있었던 날 이후의 법정이자를 합하여 계산하여야 한다.3.필요비변제 기타 공동 면책을 위하여 피할 수 없었던 비용도 더하여 셈하여야 한다. 주의할 것은 필요비에 관하여서도 역시 면책일 이후의 법정이자를 더하여 계산하여야 한다.4.기타의 손해공동 면책을 위하여 피할 수 없었던 손해, 예컨대 채권자로부터 소구 또는 강제집행을 당한 경우의 소송비용·집행비용·변제를 위하여 자기의 재산을 환가 또는 담보를 설정한 비용 등도 구상액에 합하여 셈하여야 한다.Ⅴ.구상권의 제한1.사전의 통지를 게을리 한 때어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동 면책이 된 경우에 사전에 다른 채무자에게 통지를 하지 않은 때에는 다른 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유를 가지고 있던 때에는 그의 부담부분에 한하여 그 사유를 가지고 면책행위를 한 채무자에게 이전된다. 채권자의 청구의 유무는 이를 묻지 않고서 채무자의한 사람이 출재행위를 하려면 언제나 사전의 청구를 할 것을 정한 것이다. 채권자의 청구가 있었음을 알고 있는 다른 채무자에 대하여서도 사전의 통지는 필요하지 않으며 통지를 하지 않아도 구상권의 제한을 받지 않는다고 해석하여야 한다. 채권자에 대한 항변권은 채무자 전원에게 속하는 것이어야 하는 것은 아니며 각 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권계속적 보증에 관하여는 원칙적으로 그의 비상속성을 인정하는 것이 좋을 것이다. 그러나 보증책임에 한도가 있는 경우에는 상속성을 반드시 부정할 필요는 없을 것이다.*보증채무의 대외적 효력Ⅰ.채권자의 권리보증채무의 이행기가 도래 즉 닥쳐온 때에는 채권자는 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 청구 할 수 있다. 주채무·보증채무 모두 이행기에 있는 때에는 채권자는 주채무자와 보증이넹 대하여 따로따로 또는 동시나 순차로 전부 또는 일부의 이행을 청구 할 수 있다. 그리고 이러한 이행의 청구는 재판 밖에서 뿐만 아니라 재판상 소구 할 수도 있다.Ⅱ.보증인의 권리1.부종성에 의거한 권리보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다. 보증인이 행사 할 수 있는 주채무자의 항변권으로서는 기한유예의 항변권·동시이행의 항변권·부보증의 경우에 있어서의 최고 또는 검색의 항변권 등이다.1)채무자의 부존재 또는 소멸의 항변권주채무가 그 성립원인의 무효·취소로 존재하지 않게 된 때에 보증채무의 소멸을 주장 할 수 있다. 문제가 되는 것은 주채무가 시효로 소멸한 경우인데 주채무가 시효로 소멸한 때에 보증인도 당사자로서 특효소멸을 원용 할 수 있으며 주채무자가 시효이익을 포기한 후에도 보증인은 원용 할 수 있다.2)주채무자의 상계권을 원용할 수 있는 권리보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항 할 수 있다. 이 상계권은 항변권이 아니라 주채무자가 가지는 독립한 형성권이지만 보증인을 보호하고 아울러 법률관계를 간략하게 처리하기 위하여 특히 두게 된 시칙이다.3)주채무자가 취소권·해제권 등을 가지는 경우의 보증인의 이행거절권주채무의 존부가 취소권·해제권 또는 해지권의 존재로 불확정한 때에 그것이 확정할 때까지 보증채무의 이행을 거절 할 수 있다는 것을 의미하는 것이다. 보증인인 주채무자의 이들 권리를 직접 행사할 수 있다는 것을 의미하지는 않는다. 취소권·해제권·해지권은 모두 단순한 항변권이 아니라 독립한 형성권이며 또한 주채무자의 상계권과 같이 채무를 만족시키는 것도 아다.
