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[행정학 A+] 행정윤리와 공무원 부패 정리

행정학의 이해 22강행정윤리와 공무원 부패< 목 차 >행정윤리의 의의공무원 부패행정윤리의 확보방안1. 행정윤리의 의의(p.177)· 공행정은 사행정(경영)에 비해 유난히 ‘윤리성이 강조’됨- 공행정은 ① 공익을 추구하고② 국민 전체에 대한 봉사자이며③ 국민의 세금으로 운영되고④ ★국민 전체에 영향을 미칠 수 있는 ‘정책결정기능’을 가지고 있기 때문임.- 행정윤리는 ‘① 특정국가의 전통적인 행정관② 행정문화③ 행정관행④ 보편타당한 가치관⑤ 이에 대한 실천 등’을 포함1) 행정윤리의 개념· “공직자가 공공업무를 수행할 때, (국민전체에 대한 봉사자로서) 준수해야 할 행동규범”- “공무원이 직무를 수행함에 있어서 요구되는 직업윤리”- “행정의 모든 역할들을 보다 바람직하고, 공정한 방향으로 인도하는 규범적 기준”· 행정윤리와 유사한 용어에는 공직윤리, 정부윤리, 공공윤리 등이 있음.- 행정윤리 : “행정부 공무원에 한정해 그들이 준수해야 할 행동규범”- 공직윤리 : “정부에서 일하는 모든 공무원이 준수해야 할 행동규범”- 공공윤리 : “사회공동체 구성원 전체가 준수해야 할 행동규범”2) 행정윤리의 중요성· 현대 행정은 행정기능의 양적 증대와 짋적 변화, 공무원의 수 증가, 정부예산의 증대, 행정의 전문화·세분화· 다양화에 따라 공무원들은 국민 전체에 대한 봉사자로서 인식되고 있음.- 특히, 행정범위의 확대에 따른 공무원의 자유재량의 범위 확대로 인해 재량에 따른 결정이 국민 생활에상당한 영향을 미치고 있음.①행정기능이 양적·질적으로 대규모화·복잡화되면서, 정부가 민간부문에 적극적으로 개입함에 따라 특정 개인이나 집단의 이해관계에 큰 영향을 미친다는 점②공무원의 재량권 증대는 정책집행 과정에서 잠재적 갈등의 해결을 촉진하는 규범적 가치로서 중요하다는 점③행정 권력의 비대화로 권력남용에 따른 부정부패의 가능성이 높아지게 되었다는 점④공직사회에서 금권(물질)만능주의의 확대를 초래할 수 있다는 점 등3) 행정윤리와 관련된 법규 형태· 행정윤리는 ‘특정 사회가 처한 시대적 세 범주로 구분할 수 있음(1) 헌정 원칙(에 관한 규정)· 공직자들이 준수해야 할 핵심 가치는 국민의사의 존중, 기본권 존중, 삼권분립의 원칙 등의 헌정 원칙(에 관한 규정)임.- 헌정 원칙의 핵심적 가치는 민주적 이념과 이로부터 도출되는 기본 가치를 수용하는 것(2) 법규(에 관한 규정)· 공무원 행동규범 가운데 핵심은 ‘법제화’되어 있음.- 국가는 중요한 윤리규범을 법규범으로 의무화하고 있으며, (한국) 정부는 공무원의 행동규범을 비교적 엄격하게 법제화하고 있음.- 이러한 법규(국가공무원법·공직자윤리법 등)는 주로 부정부패 등, ‘★소극적 윤리(~하지 마라)’ 강조(3) 강령(에 관한 규정)· 한국의 경우, 공무원의 행동규범은 ‘강령의 형태’로 제시되고 있음- 공무원 취임선서와 복무선서, 공무원의 (윤리)헌장과 신조 등을 들 수 있으며, 이들 강령은 주로 봉사·충성·창의성·책임성 등, ‘★적극적 윤리(~해라)’ 강조2. 공무원 부패(p.200)· 행정윤리와 공무원 부패는 직결되어 있지만, 동일한 개념은 아님- 인간사회는 부정·부패가 있기 마련이며, 문제가 되는 것은 ‘부정·부패의 정도’1) 공무원 부패의 개념· 부패는 동채적이며, 특정사회의 사회문화적 요인을 반영하고 있기 때문에 다양하게 정의- “공무원이 자신의 직무와 관련된 직·간접적인 권한을 부당하게 행사해 사익을 추구하거나 또는 공익을 침해한 행위나 그 결과”- “공무원이 공권력을 남용하거나 또는 지위를 이용해 사익을 추구하거나 확장하는 행위”2) 공무원의 부패의 원인(1) 보수 수준의 비현실성· 공무원의 보수가 박봉일 때, 부수입을 얻기 위해 부정부패를 할 가능성이 높음- 생계의 위협을 받는 공무원에게 청렴을 기대하기란 곤란- 그러나 ‘급여 인상’이 부패방지의 전부는 아님.(2) 미래와 신분에 대한 불안· 빈번한 정치적 변동, 공무원 신분의 실질적 보장이 불안한 경우, 부정의 유혹에 빠지기 쉬움.(3) 행정절차의 복잡성· 고객의 입장에서 행정절차가 복잡할수록, 이것을 회피하거나 생략하기 위해 뇌의 폐쇄 체제, 이익집단의 행정 기관에로의 예속화 등으로 ‘막강한 행정권력에 대한 국민의 통제가 미약’- 행정에 대한 통제수단이 미흡하거나 제대로 작동하지 않는 경우, 부패가 발생하기 쉬움.(5) 사회문화적 요인· 한국 사회의 관존민비 사상, 자족주의, 혈연·지연·학연 등의 ‘제1차 집단적 관계를 중시하는 문화벅 경향’ 등- 권위주의적 행정행태, 법규 만능주의, 무사안일주의 등, ‘공무원사회의 지배적인 행정문화’ 등- 사회 전반의 과다한 소비 풍조 등은 부패를 조장할 가능성이 높음.3. 행정윤리의 확보방안(p.205)1) 행정윤리 관리의 필요성· 현실적으로 공직자들은 ‘더러운 손’의 문제를 피하기 곤란함- 이를 회피라는 경우, 무능력, 자질 부족, 의리 없는 공무원으로 낙인이 찍힐 가능성이 높기 때문- 따라서 직무수행상 직면하게 되는 윤리적 딜레마에 대한 책임을 공무원 개인에게만 묻는 것은 문제 있음.· 오히려 공무원의 책임을 법과 제도를 운용하는 조직(관리자)에게 부과할 필요가 있음.- 조직 수준에서 윤리관리를 수행함으로써 공직자의 부패행위를 사전에 방지하는 것이 효과적- 행정윤리의 관리를 통한 행정윤리의 확보는 강제성을 지닌 법률(공직자윤리법 등)과 각종 규범(윤리강령·행동강령)을 통해 이루어짐.2) 행정윤리 확보를 위한 제도적 기반· 한국 공무원에게 요구되는 행정윤리의 근거는 ① 국가공무원법의 ‘공무원복무규정’② 공직자 윤리법③ 공무원 취임선서와 복무선서④ 공무원 (윤리)헌장 및 신조등을 통해 확인할 수 있음.(1) 공직자윤리법 (1981년 제정)· 동법은 ‘공무원의 부정부패를 방지하기 위한 구체적인 규정들’을 포함하고 있음.- 제정 당시, 고위 공직자(1-4급)의 단계적 재산 등록, 외국인의 선물 신고, 퇴직공무원의 취업 제한 등을 규정★ 현행 ‘공직자 윤리법’의 주요내용(2019년 5월 현재)① 주식백지 신탁제도 (동법, 제14조의 4)· “종직자가 재임 중에 주식을 공직과 무관한 대리인에게 맡기고 절대 간섭할 수 없게 하는 제도”- “이해 충돌이 존의신탁을 하며 본인 소유의 주식이라 해도 마음대로 사고팔거나 주주로서의 권리를 행사할 수 없도록 한 제도”- 2005년 4월, ‘공직자윤리법’을 개정해 ‘주식백지 신탁제도’를 도입② 선물신고제· 공무원(지방의회의원 포함) 또는 공직유관단체의 임직원은 외국으로부터 선물을 받거나 그 직무와 관련해외국인(외국단체 포함)으로부터 미화 100달러 또는 국내 시가 10만원 이상의 선물을 받으면, 지체 없이 소속기관·단체의 장에게 신고하고 그 선물을 인도하도록 규정하고 있음.③ 취업제한제도· ‘공직자윤리법’(제17조)은 퇴직공직자의 (관련 사기업체 등) 취업제한을 규정하고 있음.- 재산등록의무자(이하 ‘취업심사대상자’)는 ‘퇴직일부터 3년간 최직 전 5년 동안 소속’하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 사기업체 등에 취업할 수 없음.- 다만, ‘관할 공직자윤리위원회의 승인’을 받은 때에는 취업 가능(주로 기술직 공무원들이 위의 제도에 해당한다. - 로비를 위해서 사기업에서 선호한다)④ 재산등록 및 공개제도· 재산등록의무자(동법, 제3조)- 4급 이상의 일반직 국가공무원 및 지방공무원, 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원 및 공직유관단체의 임원(한국은행, 공기업, 정부출자·출연·보조를 받는 기관 등)- 국가의 정무직공무원(대통령·국무총리·국무위원·국회의원 등) 및 지방자치단체의 정무직공무원(자치단체장, 지방의회의원 등)- 법관 및 검사, 헌법연구관, 대령 이상의 장교 및 이에 상당하는 군무원, 교육감 및 교육장- 총경 이상의 경찰공무원 및 소방정(지방소방정 포함) 이상의 소방공무원 등· 재산등록 공개제도(동법, 제10조)- 국가의 정무직공무원(대통령·국무총리·국무위원·국회의원·국가정보원장 및 차장 등)- 지방자치단체의 정무직공무원(자치단체장, 지방의회의원 등)- 일반직 1급 국가공무원과 지방공무원, 이에 상응하는 보수를 받는 별정직공무원- 고등법원 부장판사급 이상의 법관과 대검찰청 검사급 이상의 검사- 중장 이상의 장성급 장교- 교육공무원 중 총장·이상의 소방공무원- 지방 국세청장 및 3급 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 공무원인 세관장 등(5~7급임에도 세무직, 검찰직, 마약직 공무원도 재산등록을 해야 한다★)· 등록 및 공개대상 재산(동법, 제4조 1항 및 제10조 1항)- 본인, 배우자, 직계 존·비속(부모/자녀) 소유의 ‘모든 재산’행정학의 이해 23강(2) 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률(부정처탁금지법)(2015년 제정)· “공직자 등에 대한 부정청탁 및 금품 등의 수수를 금지함으로써, 공직자 등의 공정한 직무 수행을 보장하고공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것”을 목적으로 제정- 당시, 국민권익위원장이던 김영란의 제안으로 만들어진 법률로서 소위 ‘김영란법’이라고 함· 동법에 따라 “누구든지 직접 또는 제3자를 통해 직무를 수행하는 공직자 등에게 부정청탁을 해서는 아니됨”- 공직자 등이 부정청탁을 받았을 때, 부정청탁한 자에게 부정청탁임을 알리고, 이를 거절하는 의사를 명확히표시해야 함.- 공무원, 공공기관임직원, 학교 교직원 등이 일정 규모 이상의 금품(식사대접비 3만원, 선물비 5만원(농축산물은 10만원 (최대 현금5만원 + 농축산물 10만원까지 가능)), 경조사비 5만원)을 받으면, 직무 관련성이 없더라도 처벌하는 것을 주요 내용으로 하고 있음.(3) 공무원 윤리헌장(1980년 12월 제정) (=적극적 윤리)· ‘공무원 윤리헌장’은 공무원의 행동규범으로써 ‘충성, 봉사, 창의, 청렴결백 등을 강조’- 기존의 ‘공무원 윤리헌장’은 변화된 시대 흐름과 국민 눈높이에 맞도록 전부 개정되어 2016년 1월 1일 부터는 ‘공무원 헌장’이 적용되고 있음.< 공무원 헌장 >(2016. 1. 1) ★(언제 나왔는지)우리는 자랑스러운 대한민국의 공무원이다.우리는 헌번이 지향하는 가치를 실현하며 국가에 헌신하고 국민에게 봉사한.우리는 국민의 안녕과 행복을 추구하고 조국의 평화 통일과 지속가능한 발전에 기여한다이에 굳은 각오와 다짐으로 다음을 실천한다.하나. 공익을 우선시하며 투명하고 공현한다.

사회과학| 2021.08.19| 6페이지| 1,500원| 조회(226)

행정윤리, A+, 부산대학교, 강의자료

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[헌법 A+] 사형제도의 위헌성과 생명권 제한 (95헌바1을 중심으로) 평가A+최고예요

사형제도의 위헌성과 생명권의 제한- 1996. 11. 28선고 95헌바1을 중심으로 -I. 사건개요II. 심판대상조문III. 주장요지1. 청구인2. 법무부장관 및 서울지방검찰청 남부지청장IV. 판단1. 재판전제성 (형법 제66조, 행형법 제57조 1항)2. 형법 제 41조 1호3. 형법 제 250조 1항V. 반대의견1. 김진우2. 조승형I. 사건개요청구인은 살인과 특수강간 등의 혐의로 기소되어 제 1심 및 항소심에서 사형을 선고받고 대법원에 상고를 함과 동시에 살인죄에 대한 법정형의 하나로서 사형을 규정한 형법 제 250조 제1항, 사형을 형의 종류의 하나로 규정한 동법 제41조 제1호, 사형집행 방법을 규정한 동법 제66조, 사형집행의 장소를 규정한 행형법 제57조 제1항에 대한 위헌여부심판의 제청을 하였으나 대법원은 이를 기각하였다.이에 청구인은 헌법재판소법 제 68조 제 2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.II. 심판대상조문1) 형법제 250조 [살인, 존속살해] ①사람을 살인한자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.제 41조 [형의 종류] 형의 종류는 다음과 같다.제 66조 [사형] 사형은 형무소내에서 교수하여 집행한다.2) 행형법제 57조 [사형의 집행] ① 사형은 교도소내의 사형장에서 집행한다.III. 주장요지1) 청구인의 주장요지인간의 생명권은 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조 내지 일반적인 권리보호조항인 헌법 제 37조 제1항에 의하여 보장되고, 생명권에 대한 침해는 성질상 생명의 박탈을 의미하므로 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여도 제한할 수 없다. 또한, 생명권은 헌법 제12조 신체의 자유의 본질적인 내용이므로 법률로써 이를 제한할 수 없다.인간의 생명은 한번 잃으면 영원히 회복할 수 없는 절대적 가치이고, 인간존엄의 근원이다. 따라서 이는 인도주의의 입장에서 허용될 수 없다. 또한, 재판은 인간이 행하는 것이기 때문에 오판의 가능성을 배제할 수 없으며, 오판에 의한 사형집행은 영원히 구제될 조적 모순에 더 강한 비난의 요소가 있다고 보여지는 경우가 많아 개인의 생명을 박탈하는 방법으로 대처하려는 형사정책은 문제의 본질을 왜곡한 임시방편에 불과하다.따라서 이 사건 심판대상 각 법률조항들은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제12조의 신체의 자유, 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 권리 및 동조 제2항의 기본권제한의 한계규정에 각 위배된다.2) 대법원의 위헌제청신청 기각이유형법 제250조 제1항, 제41조 제1호 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 따라서 사형의 집행을 인정하는 형법 제66조, 행형법 제57조 제1항 역시 헌법에 위배되는 것이라고 볼 수 없다,IV. 판단1) 재판전제성 (형법 제66조, 행형법 제57조 제1항)위 법률조항은 사형의 집행방법과 장소를 정하는 규정에 불과하여 사형의 위헌여부에 따라 관련소송사건의 재판의 주문이나 내용 및 효력에 관한 법률적 효력이 달라지지 않는다.따라서 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.2) 형법 제41조 제1호(사형제도)의 위헌여부형법 제41조 제1호는 형의 종류의 하나로서 사형을 규정하고 있고, 사형은 생명의 소멸을 가져온다는 의미에서 생명형이자 성질상 가장 무거운 형벌로, 국가형사정책적인 측면과 인도적인 측면에서의 비판이 있으나, 범죄에 대한 근원적인 응보방법이자 가장 효과적인 일반예방법으로 인식되어, 고대부터 현재까지 널리 인정되고 있다.헌법은 사형에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니하지만, 헌법 제12조 제1항과 헌법 제110조 제4항에서 간접적으로 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음을 인정하고 있다.생명에 대한 권리는 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권이다. 사형은 생명권에 대한 박탈을 의미하므로 그것이 인간의 존엄에 반하는 잔혹하고 이상한 형벌이라고 평가되거나, 형벌의 목적달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 것으로 평가된다면보의 대상이 될 것이고, 비례의 원칙에 따라 불가피성이 충족되는 예외적인 경우, 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수 없다,사형은 죽음에 대한 공포본능을 이용한 위하력이 강한 형벌로 일반예방효과도 더 클 것으로 추정되고, 무기징역형이 사형과 대등한 혹은 더 높은 범죄억제의 효과를 가지므로 사형의 일반예방효과를 대체할 수 있다는 주장은 가설 수준을 넘지 못하는 것이어서 타당하지 않다.사형이 우리의 문화수준이나 사회현실에 미루어 지금 이를 무효화하는 것은 타당하지 아니하므로 헌법질서에 위반되지 아니한다고 판단하는 바이지만, 사형이 “제도살인”의 속성을 띄는 점에 비추어 사형을 법정형으로 규정하고 있는 법률조항들이 행위와 불법간에 적정한 비례관계를 유지하고 있는지를 개별적으로 따져야 하고, 이를 선고함에 있어 특히 신중을 기하여야 한다. 또한, 시대상황이 바뀌어 사형이 가진 위하에 의한 범죄예방의 필요성이 없게 되거나, 국민의 법감정이 그렇다고 인식하게 된다면 사형은 곧바로 폐지되어야 하며, 그렇지 않다면 헌법에 위반되는 것으로 보아야 한다.3) 형법 제250조 제1항 위헌여부형벌로서 사형이 위헌이라고 할 수 없다고 하더라도 살인이라는 구체적인 범죄구성요건에 대한 불법효과의 하나로 사형을 규정하는 것이 비례의 원칙에 반한다고 평가된다면 사형제도의 위헌여부와 관계없이 위헌임을 면치 못할 것이다.살인죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 반인륜적 범죄로 보이는 유형의 것들도 있을 것이다. 따라서 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대해 행위자의 생명을 부정하는 사형은 가치가 동일한 하나 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없으므로 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없어 헌법에 위반되는 것이 아니다.이와 같은 이유로 청구인의 이 사건 청구 중 형법 제66조 및 행형법 제57조 제1항에 대한 부분은 부적법하고, 형법 제41조 제1호 및 제250조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과다른 기본권은 인간의 존엄과 가치를 각 생활영역에서 구체화 하고 있는 것이다. 따라서 인간의 존엄과 가치는 다른 기본권 규정과 다른 규정들에 대한 해석 지침이면서 기본권 제한에 있어서 절대적 한계를 이룬다. 따라서 인간의 존엄성을 유린하는 악법으로 국민의 생명과 자유를 박탈 내지 제한하거나 잔인하고 비인간적인 형벌제도를 채택하는 것은 헌법 제10조에 반한다.사형은 자유형과 달리 개과천선할 수 있는 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 형벌제도로 개인을 국가 또는 사회 전체의 이익을 위한 단순한 수단 내지 대상으로 삼는 것으로 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것은 물론, 사형을 언도해야 하는 법관과 직무상 사형을 집행하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도이다.다수의견은 헌법 제12조 제1항과 헌법 제110조 제4항의 단서를 근거로 사형의 합헌성을 뒷받침 하고 있다. 그러나 헌법 제12조 제1항 적법절차의 원칙은 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 원칙이다. 따라서 법률에 정한 형벌이 정당성과 합리성을 갖추어야 함은 물론이다.그러나 아무리 훌륭한 법관이라도 재판인 한 오판할 수 있고, 이 경우 집행이후 원상회복될 수 없다, 또한, 사형제도에 대하여 달성하려는 목적은 무기징역에 의하여 달성될 수 있음에도 사형제도를 규정하고 있는 법률규정은 피해의 최소성원칙에 반하여 과잉금지의 원칙에 위반되고 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항과 헌법 제10조에도 반한다. 따라서 사형제도는 아무런 정당성도 합리성도 없는 것이어서 이를 규정한 법률규정은 적법절차에 반하는 형벌 및 법률규정이라 할 것이다.또한, 다수의견이 사형제도의 헌법적 근거로 제시한 헌법 제110조 제4항 단서는 사형제도가 형벌제도로 인정되고 있다는 법적 상황을 전제로 예외를 설정한 것에 불과하다. 따라서 단서조항의 실제적 의미는 사형제도의 존속여부에 달려있으므로 이 규정을 사형제도에 를 갖는 헌법규정에 반한다고 판단되는 경우, 그 규정에 적극적으로 의미를 부여하는 것을 삼가함으로써 헌법의 근본가치를 실현하여야 한다. 따라서 헌법재판소는 헌법 제110조 제4항 단서 중 사형제도를 인정하는 부분에 적극적인 의미를 부여하면서 사형제도의 합헌성을 뒷받침하는 논거로 원용하는 것은 타당하지 아니하다.이상과 같은 이유로 사형제도가 합헌이라는 다수의견에 반대한다.2) 재판관 조승형의 반대의견사형은 국가권력이 법과 제도라는 이름으로 수형자의 생명을 박탈하여 그 존재를 영구히 말살하는 극형이다. 인간이 과연 같은 사회 국가의 구성원인 다른 인간의 생명을 박탈할 수 있는 것인가의 문제는 오랫동안 찬반의 논란이 있어왔으며, 시대의 흐름에 따라 모든 국가가 종국적으로 이 제도를 폐지하게 될 것이라는 전망을 배제할 수 없다. 따라서 사형제도의 폐지는 이 시대에 요구되는 당위이다.사람은 창조주에 의하여 피조된 신비스러운 존재이며 사람의 생명을 박탈하는 것은 창조주만이 가능할 뿐, 어떠한 법과 제도를 통하여서도 불가능하다. 또한, 사람의 생명에 대하여서는 부정적인 어떠한 사회과학적 평가나 법적인 평가도 허용되어서는 안되며 혹여 가능하다고 하여 생명권의 법률상의 의미를 조영한다고 하더라도, 인간의 생명권은 인간의 생존본능과 존재목적 그리고 고유한 존재가치에 바탕을 두고 있으므로 선험적이고 자연법적인 권리이다. 또한, 모든 기본권의 근원이 되는 최고의 기본권이기 때문에 어떠한 법률이나 제도에 의하여서도 박탈될 수 없다.사형제도는 본래 군주나 독재자의 권력유지의 수단으로 애용되어 왔다. 그러나 헌법은 제1조에서 전체주의적인 성격을 부인하고 있으며, 제10조에서 인격주의를 선언하고 불가침의 기본권이 있음을 확인하며 국가의 보장의무를 선언하고 있다. 따라서 헌법의 근본정신은 반전체주의적 정신과 인격주의라 할 것이므로 헌법은 사형제도를 예정하고 있지 않다고 보는 것이 논리상 합당하다. 또한, 국가가 불가침의 기본권이 있음을 확인하는 것은 최고 기본권인 생명권이 불가침의 기본권임문이다.

법학| 2021.08.19| 6페이지| 1,500원| 조회(207)

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[서양정치사상 A+] 중간고사 답안 정리

1) 아리스토텔레스의 정체 분류아리스토텔레스는 인간의 본성(physis)에 대하여 국가(polis)라는 정치공동체를 구성하여 자신의 탁월함과 행복을 발현시킬 수 있는 정치적 동물로 보았다. 그러나 인간은 혼자서 탁월함과 행복을 실현할 수 없기 때문에 국가가 필요하다고 보았다. 이를 바탕으로 아리스토텔레스는 국가를 6가지 정체(politeia)로 분류한다.이때 정체란 ‘공직들과 관련된, 특히 모든 사안을 주도하는(kyrios) 공직과 관련된 도시국가의 조직(taxis)’로 정의되는데, 정체는 공직에 참여하는 모든 시민을 대상으로 정의될 수도 있고, 모든 사안을 주도하는 공직에 참여하는 시민을 대상으로 정의될 수도 있으며, 그는 후자에 주목한다. 모든 곳에서 지배자 집단(politeuma)이 도시국가를 주도하는데, 정체는 지배자 집단이기 때문이다.아리스토텔레스의 정체의 분류기준은 크게 두 가지로 나뉘는데, 도시국가를 지배하는 지배자 집단의 수를 기준으로 일인, 소수, 혹은 다수로 분류하고, 통치의 목적과 권력의 사용방식에 따라 지배자 집단이 공익을 위해 지배하는 정체를 올바른 정체, 사익을 위해 지배하는 정체들을 일탈된 정체로 분류하는데, 이는 아리스토텔레스가 지배자 집단이 법을 지키면서도 사익을 추구하는 정체가 있다고 생각했기 때문에 법의 준수여부라는 기준 대신 집단이 추구하는 이익을 정체의 분류 기준으로 삼은 것이다.이러한 분류기준에 따라 공동의 이익을 추구하는 ‘올바른 정체’의 유형 중 1인이 통치하는 형태의 정체를 군주정(Kingship), 소수자가 통치하는 형태를 귀족정(Aristocracy), 다수자가 통치하는 형태를 혼합정(Polity)으로 규정했다. 반면 개인의 사익을 추구하는 ‘일탈된 정체’의 유형을 군주정의 타락한 형태로써 지배자 일인의 이익을 위한 정체를 참주정(Tyranny), 귀족정이 타락한 형태로써 부자의 이익을 위한 정체를 과두정(Oligarchy), 혼합정이 타락한 형태로써 빈자의 이익을 위한 정체를 민주정(Democracy)을 규정했다.아리스토텔레스는 이러한 여섯 가지의 정체 가운데 가장 좋은 정체로 과두정과 민주정을 중용적·중도적으로 혼합한 혼합정(Polity)을 지지했으며, 가장 타락한 형태의 정체로 참주정을 꼽았는데, 그가 혼합정을 지지한 이유는 국가가 순수한 단일정체(Pure Regime)만을 지향할 경우 부자만을 대변하는 ‘과두정’이나 빈자만을 대변하는 ‘민주정’으로 타락하게 되어 정체의 균형을 잃고 결국 망하게 된다고 보았기 때문이다. 이처럼 아리스토텔레스는 과두정과 민주정를 나누는 기준으로 부와 자유를 사용했다.더불어 아리스토텔레스는 좋은 국가가 되려면 국정에 참여하는 시민들이 탁월해야 한다고 지적하면서 시민교육의 중요성을 강조하였으며, 태어날 때부터 지배계층과 피지배계층은 필연적으로 결정되는 것으로 보아 노예제도는 자연스러운 것이라고 보았다.2) 스토아학파의 자연법자연법이란 인위적인 법률과 가치에 대비되는 것으로 자연적으로 존재하며 언제, 어디서나 유효한 보편적, 불변적 법칙이다. 이는 정치적 공동체나 사회, 국가 등에서 만든 실정법과 대비되는 개념으로, 자연법은 실정법과의 비교를 통해 비로소 알 수 있기 때문에 실정법을 부정하기보다는 상호보완적인 관계에 놓인 법 개념이다.스토아 학파의 창시자로 일컬어지는 키티온 출신의 제논의 경우 ‘자연과 일치된 삶’을 목표로 하면서, 이성(Logos)을 바탕으로 정념에 휘둘리지 않는 상태인 아파테이아(부동심)에 이를 때 비로소 행복해 질 수 있다고 주장한다.스토아 학파에 의하면 인간이 도덕적인 삶을 살기 위해서는 내면의 의지와 태도가 이성을 따르고 자연법에 일치해야 한다고 보았는데, 정념이 이성을 가리게 되면 도덕과 무관한 육체, 권력, 부, 명예, 건강, 질병, 가난 등에 마음을 빼앗기고 근거 없는 기쁨이나 슬픔, 욕망과 공포에 사로잡혀 마음의 평정을 얻지 못하고 동요하게 된다. 이때, 정념은 비이성적이고 부자연스러운 영혼 안의 움직임이며 과도한 충동에 불과한 것이다. 정념은 강할수록 사물에 대한 이성판단을 흐리게 하고, 잘못된 태도로 이끌게 된다. 따라서 스토아학파는 정념의 지배에서 벗어날 것을 요구하며, 이러한 정념이 없는 상태를 아파테이아(부동심)이라고 한다.아파테이아는 일관되게 이성적 원리를 따름으로써 어떠한 외부적 상황에도 동요하지 않는 정신의 의연함과 평온함을 의미하는데, 이러한 관점은 정념에서 해방된 자유인의 삶을 최고의 윤리적 이상으로 삼은 근대의 스피노자에게도 많은 영향을 주게 되었다.또한, 스토아 학파에 의하면 외적인 사건은 인과법칙에 따라 필연적이기 때문에 변화시킬 수 없으며, 변화시킬 수 있는 것은 사건에 대한 내적인 태도와 의지뿐이며, 이와 같은 내적인 것에서 도덕의 기초를 찾을 수 있다. 외적으로 일어나는 모든 것들은 이미 결정되어있기 때문에 선, 덕, 행복과 무관하며 이러한 것들은 내면에서 찾아야 한다고 주장한다. 그렇기 때문에 인간을 선한 사람으로 만들어주는 것은 인간의 태도 또는 동기이며, 덕 있는 삶이란 자연법인 이성의 명령을 따르는 삶이므로, 인간은 행위의 결과를 고려하지 말고 단지 그 행위가 이성과 자연법에 일치하는지를 생각하고 행위 해야 한다.이처럼 스토아학파는 인간뿐만 아니라 이 세상에 존재하는 모든 것은 그 고유한 본성인 이치에 따라 움직인다고 주장하며 이러한 이성의 법칙은 그 무엇도 거스를 수 없고, 인간 역시 이에 따라 움직이게 되는데, 그것이 바로 자연법이라는 것이 스토아학파의 자연법 사상이다.3) 플라톤의 정의 개념우선, 플라톤이 주장하는 정의 개념에 대해 이해하기 위해서는 플라톤의 진리관에 대해 이해할 필요가 있다.플라톤은 주지주의와 일원론적 사고, 그리고 앎이 곧 덕이고 행복이라는 지덕복합일을 주장했다. 또한, 플라톤은 자신의 진리관을 현실계와 가상계로 구분하는데, 현실세계(가시계)는 지상계를 의미하며 감각과 경험으로 파악가능(Doxa)하고, 가변적인 세계이자 이데아에 의한 그람자의 세계이다. 반면 가상세계(가시계)는 이성과 사유로 파악 가능하고 영구불변의 세계, 참 실재의 세계(Episteme)로 규정한다.그는 이원론적 세계에 대해 동굴에 비유하며 동굴 속에서 보이는 것은 그림자에 불과하며 동굴 밖인 이데아로 나아가야만 참된·최고단계의 지식(Episteme)에 이를 수 있다고 주장한다. 즉, 이데아세계로 나아가야만 좋은 국가, 삶, 인간을 구성할 수 있는 방법을 찾을 수 있다.플라톤은 자신의 저서인 “대화편”에서 국가(Politeia)를 중심으로 정의를 밝히고자 시도했다. 그는 정의로운 국가의 결론을 개인에 적용하면서 ‘정의’의 개념을 확립하고자 했다.플라톤은 철학자가 정치가가 되어야하는 지덕일체를 강조했으며 통치자는 앎을 통해 미덕을 추구하는 철학자가 되어야 한다고 주장한다. 이러한 내용이 수록된 “대화편”은 산파술 방식인 문답법과 대화법으로 구성되어 소크라테스와 여러 인물들의 대화를 중심으로 정의에 관해 고찰한다.또한, 플라톤은 이상국가를 인간의 영혼이 천부적으로 타고난 자질에 의해 3개의 계급으로, 각 계급별로 요구되는 지혜, 용기, 절제, 정의의 4주덕으로 나눈다. 이러한 분류에 의해 영혼 중 이성을 타고난 자질로 한 금의 계급인 지도자(통치자) 계급은 지혜, 용기, 절제를 갖추어야 하며, 영혼 중 기개를 타고난 자질로 한 은의 계급인 방위자(수호자) 계급은 용기와 절제를 갖추어야 하며, 영혼 중 욕망을 타고난 자질로 한 동의 계급인 생산자는 절제를 갖춰야 한다고 한다. 나아가 ‘정의’는 조화(Harmonia)의 덕으로, 각 계급이 자신의 기능을 제대로 수행하면서 조화를 이루는 국가가 정의로운 국가로 규정한다.플라톤은 ‘정의’에 대하여 각자의 몫을 각자에게 주는 것으로 정의하며, 국가의 계급과 개인의 영혼 자신의 기능을 제대로 수행함으로써 조화를 이루는 전체의 덕이고, 개인의 적성을 살려서 사회 전체의 공동선(common good)에 기여할 수 있게 하는 사회야말로 정의로운 사회라고 규정한다. 그러나 “국가론”에서 국가는 이상국가로 현실성이 떨어지는데, 여성의 지위에 대한 불평등한 인식과 사유재산이 없고, 처자식도 공유해야하는 통치자 계급, 그리고 철인통치의 불가능성 때문에 이상국의 실현은 지상에서 일어날 수 없지만 이상국가의 모색을 통해 정의의 본모습을 찾아낼 수 있어 이상 국가 구상의 의의로 정의의 모습을 보여주는 것이라고 할 수 있다.4) 토마스 아퀴나스의 자연법 체계스콜라 철학의 영향을 받은 토마스 아퀴나스는 아리스토텔레스 철학을 수용하면서 목적론적 사고를 바탕으로 종교적 행복을 추구하며 도덕적인 덕과 믿음, 소망, 사랑의 3원덕을 중시함으로써 덕 윤리를 주장하는 사상가이다. 그는 신에 대해 이성과 경험, 신의 계시로 증명 가능하다고 주장한다.신이 창조한 세계는 위계적인 여러 질서들로 이루어져 있는데 각각의 질서는 고유의 법칙을 가지고 있다고 설명하며, 영원법과 자연법, 신법과 인정법으로 구분한다.영원법(lex aeterna)는 신의 이성, 명령이자 불변하는 법으로 선의 근거는 신으로부터 나오며 모든 하위 법의 근원이자 최후의 목적지이다. 인간을 비롯한 모든 피조물은 영구법의 지배 아래에 있으며, “선”을 실현하고자 하는 자연적 경향이 영구법에 의해 모든 사물에 각인되어 있는데 이성이 없는 피조물은 무의식적이고 내재적 운동 원리에 의해 참여하며, 인간은 무의식적 운동력과 더불어 고유한 이성적 능력으로 참여한다.

사회과학| 2021.08.19| 4페이지| 3,000원| 조회(192)

플라톤, 아리스토텔레스, A+, 부산대학교, 토마스 아퀴나스, 스토아, 강의자료

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[서양정치사상 A+] 기말고사 답안정리

서양정치사상 기말고사 답안 정리I. 마키아벨리가 근대정치사상의 출발점인 이유 (Virtu)마키아벨리는 기독교적 틀 속에서만 고려하던 정치 영역의 한계에서 벗어나, 정치 영역이 윤리나 종교 등 다른 영역과 구분되고, 종교적 규율이나 윤리적 가치로부터 자유로워야 하며, 군주는 신법이나 자연법과 같은 상위법의 제약 없이 국가의 보존과 유지만을 지상목표로 삼으면 된다고 주장한다.이를 통해 그는 현실주의 정치사상을 대변하고 중앙집권화된 근대 국가의 정당성을 옹호하였고, 국가의 평화와 안위를 책임지지 못하는 군주는 군주의 자격이 없으며, 국가를 맡길 수 없다고 주장한 것과 국민의 지지를 받지 못한다면 군주의 자리도 위태롭다는 말을 통해 통치자의 권력기반은 국민이라는 점을 나타내었다.그의 정치사상인 마키아벨리즘은 “공익, 특히 국가이익을 위해서는 수단의 도덕적 선악에 관계없이 효율성과 유용성만을 고려하는 정치사상”이다. 그는 냉정하고 계산적으로 행동할 것을 요구하면서 군주와 일반 국민의 덕과 윤리를 구분하지만, 정치인이 추구해야 할 가장 큰 목표가 영광이라고 보았기 때문에 부도덕한 수단을 남용하여 영광을 얻지 못한 권력자는 “성공한 정치인”으로 볼 수 없다고 한다.그렇다면 마키아벨리에게 군주의 덕은 무엇인가? 과거 군주의 덕으로는 기독교적인 의미의 덕인 겸손, 자선, 경건함, 정직이 요구되었다. 하지만, 마키아벨리는 기독교적인 덕의 개념에 반대하며 고대 로마공화정 당시의 덕에 해당하는 비르투(Virtu)를 강조하였다. 비르투는 이탈리아에서 미덕, 공정, 정당성, 용기, 힘, 재산 등의 의미로 사용된다. 그 어원은 라틴어 “Virtus”로서 남성다움, 효능, 용맹스러움, 단호함을 의미한다. 이러한 특성은 지도자와 시민 모두에게 요구되며, 선천적인 것이 아닌 개인적인 노력이나 학습을 통해서 발전가능한 것이다. 이러한 비르투의 상대적인 개념이 포르투나(Fortuna)이다. 포르투나는 초자연적인 힘, 운, 호의, 도움, 상황 조건 등의 의미를 포함한다.마키아벨리는 인간의 삶에서 비르투와 포르투나가 매우 중요하다는 것을 군주론 곳곳에서도 밝히고 있다. 이와 같이 정치의 영역에서는 윤리적인 덕이 공적인 덕으로 전환되지 않으며, 사적으로는 비윤리적인 행위가 공적 영역에서는 덕이 될 수 있다고 한다.이처럼, 정치는 정치 그 자체에 목적이 있고, 존재 의의가 있다는 측면에서, 마키아벨리는 근대정치사상의 출발점이다.II. 로크의 자연권사상(자연법 & 사회계약론) or 로크의 민주주의 기여로크는 통치론에서 자연상태의 인간은 생명, 자유, 재산이라는 자연권을 가진다고 주장하였다. 이때, 자연상태는 자연법이 설정한 범위 내에서 무엇이든지 할 수 있는 완전한 자유의 상태, 권리의 평등을 의미하는 평등한 상태이다. 따라서 인간은 이성의 법인 자연법을 준수해야 하며, 타인의 생명, 신체, 자유, 재산과 같은 것을 침해해서는 안된다.그러나 자연상태에서는 인간의 자연법을 이해하는 데 차이가 있고, 분쟁을 해결할 공정한 방법이 없으며, 재판을 강제하는 집행권이 없다. 따라서 인간은 이러한 상태를 벗어나 자연권을 수호하기 위해 서로 계약을 맺어 국가를 만들게 되고, 최고의 권력은 항상 시민에게 있다고 한다. 그래서 로크는 인민주권론을 주장하고, 정부가 위임에 위배되었을 때 시민은 “저항권”을 가지며, 입법기관을 최고권으로 하는 입법권과 집행권, 동맹권과 권력분립을 주장하였다.그는 소유권과 자유에 많은 관심을 기울였는데, 모든 사람이 사유재산을 갖도록 보장하기보다 소유권을 개인에서 공공으로 이양함으로써 자유를 확장하려고 추구하였다. 나아가 재산권에서 유추하여 자연권을 사회에 선행하는 것이라고 정의한 다음, 시민사회가 그 구성원들의 동의에서 유래하는 것이고 밝혔다.시민적 권력은 재산권을 규제하고 보존하기 위해 형벌을 동반한 법률을 제정하는 권리와 법률 집행에 있어 공동체의 힘을 동원하는 권리에서 비롯된다고 주장한다. 이러한 시민적 권력은 공공선을 위한 것이다. 권력은 동의에 의해서만 생겨날 수 있으며, 묵시적이라도 그것은 개인 자신을 위한 동의이지만, 시민적 권력은 자신과 재산권을 보호하기 위한 개별적 권리에서 나올 때를 제외하고는 권리를 지닐 수 없다고 한다.이러한 측면에서 로크의 자연권사상과 이에 연계된 사회계약설은 시민의 저항을 긍정하고, 국가에 기본권을 양도한 것이 아니라 일부 권리만 위임하였다는 측면에서 근대 민주주의에 커다란 기여를 했다고 볼 수 있다.

사회과학| 2021.08.19| 2페이지| 3,000원| 조회(171)

루소, 마키아벨리, 로크, A+, 부산대학교, 강의자료

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[헌법 A+] 재외국민 선거권 제한 위헌결정과 법적평가 (2004헌마644를 중심으로)

재외국민의 선거권 제한위헌결정과 법적평가2004헌마644 결정을 중심으로목차I. 사건의 개요II. 심판대상조항III. 청구인가 관계기관의 의견요지1. 청구인의 주장요지2. 외교통상부장관의 의견요지3. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지IV. 적법요건에 관한 판단1. 공직선거법 조항들에 대한 청구2. 이 사거 국민투표법 조항에 대한 청구3. 소결V. 본안에 관한 판단(다수의견)1.대통령·국회의원선거에 대한 선거권의 경우2. 지방선거 참여권(선거권 및 피선거권)의 경우3. 국민투표권의 경우4. 결론VI. 별개의견1. 재판관 이공현의 별개의견2. 재판관 조대현의 별개의견VII. 사견VIII. 참고문헌I. 사건의 개요청구인들은 대한민국 국적을 보유한 일본 영주권자들로 현재 일본에 거주하고 있거나 국내에 거주하고 있는 만 19세 이상의 국민들로, 구‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제15조 제2항, 16조 제3항 및 제37조 제1항이 국민의 참정권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구하고 있는바, 주민등록을 할 수 없는 청구인들로 하여금 대통령·국회의원 선거권, 지방선거 선거권 및 피선거권을 행사할 수 없도록 하는 것은 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하며 2004. 8. 14. 헌법소원심판을 청구하였고, 2005. 10. 11. 청구취지의 추가적 변경을 통해 국민투표법 제14조 제1항에서 국가의 중요정책 및 헌법개정안에 대한 국민투표권 행사의 요건으로 주민등록을 요구하는 것이 청구인들로 하여금 국민투표권을 행사할 수 없도록 하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 국민투표법 조항에 대한 헌법소원심판청구를 추가하였다.II. 심판대상 조항우선, 청구인들은 구‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원을 제기하였으나, 위 법률은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명이 “공직선거법”으로 바뀌었고 내용도 변화했지만, 제15조 제2항의 경우 개정 후 제 15조 제2항 제1호로 조문의 위치가 조정된 것에 불과하고, 제37조 제1항의 경우 조문내선거의 경우 국외에 일시 체류하는 재외공관원, 상사주재원, 유학생 등 국외부재자에 대한 선거권 부여는 바람직한 것으로 판단하고, 향후 국외부재자에 대한 선거권 부여 시 재외공관을 통해 지원할 예정이다.?그러나 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자의 경우 국외이주로 국민의 의무가 면제 또는 별도로 관리되고 있는 상황에서 참정권을 부여하는 것은 내국인과의 형평성 시비를 초래할 가능성이 있고, 정부의 재외동포정책은 재외동포가 한민족의 정체성을 유지하면서 거주국 사회 내에서의 안정된 생활영위와 존경받는 구성원으로의 성장을 지원함으로써 재외동포의 역량을 국가발전에 활용한다는 데 기본목표를 두고 있으므로, 영주권자에게까지 선거권을 확대하는 것은 거주지국에서의 정착 촉진을 통한 ‘현지화’보다 정부의 각종 지원에 대한 기대심리와 모국지향성을 촉발할 가능성이 있다.?3. 중앙선거관리위원회위원장의 의견요지?법이나 제도는 그 나라의 역사와 경험, 정치·경제·사회·문화·환경, 국민의식수준 등 제반사정에 맞추어 제도화 되는 것이므로 재외국민이 투표권을 행사하는 데 필요한 법적·제도적 장치가 마련되지 못하더라도 합리적인 이유가 있다면 지나친 기본권제한이라 할 수 없다.?국토가 분단되어 남북한이 대치하고 있는 상황에서 모든 재외국민에게 선거권을 인정한다면, 북한주민이나 조총련계 재일교포들도 선거권을 행사하여 국가의 안위 및 국민의 생존, 자유가 위협받을 수 있고, 재외국민에 대한 체류국의 정책과 충돌함으로써 외교적 마찰이 발생할 수 있다.?선거관리 기술상 국내에 주민등록이 없는 재외국민의 현황을 정확히 파악할 수 없을 뿐만 아니라, 국적법이 국적이탈 신고주의를 채택하고 있어?재외국민 중 외국국적 취득자가 국적이탈 신고를 하지 않을 경우 이중국적자로 되고 결과적으로 이중국적자에게 선거권을 부여하는 불합리한 결과가 초래된다.?국외에서 발생하는 대리투표 등 각종 선거부정행위에 대한 단속이 사실상 곤란해짐으로써 선거의 공정성을 확보하기 어렵다.?IV. 적법요 효과를 발휘하고 있다.?이 사건 청구인들 중 외국의 영주권을 취득하고 국내에 거주하고 있지 않은 재외국민은 국내에 주민등록이 되어 있지 않으므로 국정선거권을 행사할 수 없게 된다. 한편 청구인들 중 재외국민으로서 국내에 거주하고 있는 자들의 경우에도, 주민등록법 제6조 제3항이 해외이주를 포기한 후가 아니면 주민등록을 할 수 없도록 하고 있으므로 해외이주를 포기하지 않는 한 국정선거권을 행사할 수 없게 된다. 결국 법 제37조 제1항은 해외이주의 포기의사를 밝힌 국내거주 재외국민을 제외한 모든 재외국민의 국정선거권 행사를 전면적, 획일적으로 불가능하게 하고 있는 규정이다.?나아가 법 제37조 제1항은 아직 영주권을 취득하지 않은 상태에 있는 해외이주목적의 해외장기체류자 또는 해외이주목적 없는 해외장기체류자 및 단기해외체류자로서 주민등록이 말소된 자들에 대해서는, 국내체류 여부와는 무관하게, 국정선거권을 박탈하고 있다.?(2) 법 제37조 제1항의 위헌 여부(종전 헌법재판소 결정의 재검토)?법 제37조 제1항에 대해서 헌법재판소는 1999. 1. 28. 선고?97헌마253등 결정에서 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제37조 제1항을 합헌으로 판단한 바 있다. 하지만 위 결정에 대해서는, 정보기술의 발달, 경제규모의 성장과 국제화로 인한 재외국민의 증가, 공직선거의 자유와 공정에 대한 국민의식의 성장, 그리고?법리적 관점의 변경 필요성 등을 고려할 때 다음과 같이 재검토가 필요하다.?첫째, 북한주민이나 조총련계 재일동포가 신분을 위장하여 선거권을 행사할 위험성도 존재한다고 하지만 재외국민등록제도 및 재외국민 국내거소신고제도를 활용하여 그러한 위험성을 예방하는 것이 선거기술상 불가능한 것은 아니다. 또한 북한주민이나 조총련계 재일동포가 아닌 재외국민의 경우에는 우리나라 여권을 소지하고 있으므로 양자의 구분이 가능하다. 따라서 북한주민이나 조총련계 재일동포가 선거에 영향을 미칠지도 모른다는 막연하고 추상적인 위험성만으로 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하는는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률의 과잉금지원칙준수 여부에 있어 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다.?따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다.?그런데 법 제37조 제1항은 주민등록 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써, 대한민국의 국민임에도 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있다.따라서 법 제37조 제1항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반된다.?2. 지방선거 참여권(선거권 및 피선거권)의 경우?1) 지방선거 참여권의 제한이 헌법상 기본권에 대한 제한인지 여부?헌법 제118조는 제1항은 지방의회 의원선거권이 헌법상의 기본권임을 분명히 하고 있다. 하지만 헌법 제118조 제2항은 지방자치단체의 장에 대해서는 ‘선임방법’이라고 표현함으로써 지방의원의 ‘선거’와는 구별하고 있으므로 지방자치단체의 장의 선거권을 헌법상 기본권이라 단정하기는 어렵다. 하지만 지방자치단체의 장의 선거권을 법률상의 권리로 본다 할지라도, 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상 기본권인 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니므로, 지방선거권에 대한 제한은 지방의원의 경우이든 지방자치단체의 장의 경우이든 모두 헌법상의 기본권에 대한 제한에 해당한다.?한편 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’고 규정하여 국민에게 공무담임권을 보장하고 있고, 선거에 의하여 국가기관 또는 지방자치단체의 의원이나 장으로 선출될 수 있는 자격을 의미하는 피선거권은 공무담임권에 포함되므로, 이에 대한의 부여에 있어 주민등록만을 기준으로 함으로써 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다.?다.3. 국민투표권의 경우?1) 국민투표권의 의의와 유형?국민투표권이란 국가의 특정 사안에 대해 국민투표를 통해 국민이 직접 결정권을 행사하는 권리로서, 각종 선거에서의 선거권 및 피선거권과 더불어 국민의 참정권의 한 내용을 이루는 헌법상 기본권이다. 헌법은 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 결정하는 경우(제72조)와 헌법개정안을 확정하는 경우(제130조 제2항)에 국민투표권을 인정하고 있다.?헌법 제72조에 의한 중요정책에 관한 국민투표는 국가안위에 관계되는 사항에 관하여 대통령이 제시한 구체적인 정책에 대한 주권자인 국민의 승인절차라 할 수 있고, 헌법 제130조 제2항에 의한 헌법개정에 관한 국민투표는 대통령 또는 국회가 제안하고 국회의 의결을 거쳐 확정된 헌법개정안에 대하여 주권자인 국민이 최종적으로 그 승인 여부를 결정하는 절차이다.?2) 이 사건 국민투표법 조항의 위헌 여부?국민투표권을 구체화하는 법률로 국민투표법이 제정되어 있으며 국민투표법 제7조는 일정 연령 이상의 국민에게 원칙적으로 국민투표권을 부여하고 있다. 그런데 이 사건 국민투표법 조항은 투표인명부 작성의무자가 국민투표일공고일 현재 그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자만을 투표인명부에 등재하도록 하고 있어, 주민등록을 할 수 없는 재외국민들은 국민투표권을 전혀 행사할 수 없도록 하고 있다.?국민투표는 위에서 본 바와 같이 국가의 중요정책이나 헌법개정안에 대해 주권자로서의 국민이 그 승인 여부를 결정하는 절차인데, 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하고 있는 이 사건 국민투표법 조항은 청구인들의 국민투표권을 침해한다고 할 것이다.?4. 결론이 사건 ?

법학| 2021.08.19| 13페이지| 1,500원| 조회(133)

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