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조세법각론 시험정리

조세법각론 기말고사 고사甲은 ㈜국민에서?30년간의 직장생활을 마치고 은퇴를 앞두고 있다.?甲의 재산상황은 부모님으로부터 상속받은 상속주택?A와 상속을 받기 전부터?20년 동안보유하면서 거주하던 단독 주택?B를 보유하고 있다.?甲은 현재 거주하고 있는주택?B가 오래되고 낡아 은퇴 시점에 맞추어 이사를 위해 신축 아파트?C를취득함으로써 일시적으로?1세대?3주택을 보유하게 되었다.?甲은 ㈜국민을은퇴하면서 주택?B를?10억원에 양도하였다.?주택?A, B, C는 모두조정대상지역에 소재하고 있다.?또한,?주택?A, B, C는 현행 소득세법에서규정하고 있는 상속주택에 대한 비과세 특례 및 대체 주택 취득에 따른일시적?2주택 비과세요건을 모두 충족하였다.甲은 주택?C를 취득하기 전에 국세청에 사전답변을 통한 질의를하였는데,?주택?A와?B가 상속주택 비과세 특례를 적용받을 수 있는 상황에서주택?C를 취득한 후 주택?B를 양도하면 대체 주택 취득에 따른 일시적?2주택비과세 특례를 적용받을 수 있는지에 대해 질의하였다.?이에 대해 국세청은일시적?2주택 비과세 특례를 적용받을 수 있다고 답변하였다.위의 사실관계를 토대로 다음의 물음에 대해 답하시오.(물음1)?甲은 ㈜국민에서 퇴직할 때 퇴직금으로?1억원을 받았는데,?퇴직금에 대한 과세체계를 설명하고 甲이 부담하는 퇴직소득세는 얼마인가?(10점)퇴직금 과세체계는 "소득공제 & 분류과세"로 볼 수 있으며 직금 적립단계에 근로자의 보험료납입분은 소득공제 혜택이 주어진다..퇴직 시에는 퇴직소득세가 발생되고 종합소득에 포함되지 않고 분류과세가 된다.* 퇴직연금으로 수령시 연금소득세가 발생되는데 퇴직소득세의 약 70%로 부담이 완화된다결론적으로 보면, 퇴직금 과세는 적립시 소득공제되고 퇴직 이후에 과세됨으로써 소득세의 이연 효과로 이해할 수 있다.퇴직소득의 범위는 다음과 같다1.공적 연금 관련법에 따라 받는 일시금2.공적 연금 관련법 : 국민연금법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법, 별정우체국법 또는 국민연금과 직역연금의 연계에 관한 법률3.일시금 : 과세기준일(2002년 1월 1일) 이후에 납입된 연금 기여금 및 사용자 부담금을 기초로 하거나 2002년 1월 1일 이후 근로의 제공을 기초로 하여 받은 일시금으로 함재직기간, 복무기간 또는 가입기간을 합산한 경우에는 재임용일 또는 재가입일을 과세기준일로 함사용자 부담금을 기초로 하여 현실적인 퇴직을 원인으로 지급받는 소득현실적 퇴직을 원인으로 지급받는 소득은 퇴직소득에 해당하나 임원의 경우에는 퇴직소득 한도를 초과하는 경우에는 근로소득으로 본다현실적인 퇴직 사유가 발생하였으나 퇴직급여를 실제로 지급받지 않은 경우는 퇴직으로 보지 않고, 현실적인 퇴직 사유에는 해당하지 않지만 퇴직금 중간지급 사유에 해당하여 지급받는 퇴직금은 퇴직소득으로 본다퇴직금 수입시기 원칙은 퇴직한 날로 본다.갑은 ㈜국민에 30년 근무하였고 최종 퇴사시 지급받은 퇴즉급여는 1억이며퇴직소득공제 환산급여공제 기본세율 환산세출내역을 종합해서 계속해보면갑이 부담하는 퇴직소득세는 4,125,000원이다.(물음2)?양도소득세와 관련하여?1세대?1주택 비과세와?1세대?1주택 비과세 특례를 설명하시오(10점).현재 양도소득세는 다음과 같이 5가지 항목을 비과세로 규정하고 있다.①파산선고 처분에 따른 비과세②농지의 교환,분합으로 인한 비과세③1세대 1주택(대체취득 등으로 인한 비과세 특례 포함)비과세④1세대 1조합원입주권 비과세⑤지적재조사로 인해 지급받는 조정금에 대한 비과세1세대가 1주택을 2년 이상 보유(2017.8.3. 이후 조정대상지역에 소재한 주택을 취득한 경우에는 보유기간 중 2년 이상 거주)한 후 양도하는 경우에는 양도소득세가 비과세 된다.비과세는 세금을 내지 않는 것이기 때문에 1주택을 2년 이상 보유 또는 거주했을 때 양도가액에 불문하고 모두 다 세금을 내지 않내느냐 할 수 있지만 그렇진 않다!!. 현재로서는 양도가액 9억원 이하의 양도차익에 대해서만 세금을 안내고 있고 이 금액을 초과하는 양도차익에 대해서만 일정 산식을 정해서 양도세를 납부하고 있다..이 9억원이 향후 12억원으로 상향 조정될 예정이다.1세대 1주택 비과세 적용 요건?가장 큰 혜택인 이 비과세를 적용받기 위해서는 다음과 같은 세대요건, 주택요건, 보유요건, 거주요건을 모두 충족해야 한다.구분세부내용세대요건1세대1. 거주자와 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족2. 생계를 같이하는 동일세대 여부- 동일세대로 보는 경우 : 형제자매, 장인, 장모, 처남, 처제 사위, 며느리 등- 동일세대로 보지 않는 경우 : 형수, 매형, 동서, 형부, 올케 등주택요건1주택상시 주거용으로 사용하는 건물을 말하며, 건축물대장 등 공부상 용도가 아니라 실제 사용 용도로 판정보유요건2년이상1. 2021.1.1. 현재 1주택 or 일시적 2주택에 해당하는 경우 : 당초 취득일로부터 보유기간 기산2. 2021.1.1. 현재 2주택 이상에 해당하는 경우 : 다른주택을 처분(양도,증여,용도변경)하고 최종적으로 1주택자만 보유하게 된 날로부터 보유기간 기산거주요건2년이상2017.8.3. 이후 조정대상지역에 소재하는 주택을 취득한 경우 보유기간 중 2년 이상 거주1세대 1주택 비과세 특례를 정리해보면,세대에서 1주택을 2년 이상 보유 또는 2017년 8월3일 이후에 조정대상지역에 주택을취득한 경우에는 '2년 이상 거주' 요건을 충족해야 비과세의 기본 원칙입니다.하지만! 1세대를 어떻게 규정하느냐 하는 것으로 중요하며이 세대의 기준을 제대로 알고 있어야 비과세 여부 또한 제대로 판단 할 수 있다..세대의 기준은 '거주자와 그 배우자'를 원칙으로 하고!!여기에 직계존속과 직계존비속, 그리고 그 배우자가 포함된다.여기에 형제,자매 또한 세대에 포함된다.* 주택청약에서 형제.자매는 같은 세대를 구성하고 있어도 포함되지 않는 것과는 다르다.(물음3) 1세대 다(多)주택에 대한 양도소득세 중과제도를 설명하시오(10점).구분주택토지세율1세대다주택중과세율(20%,30%추가)비사업용토지중과세율(10% 추가)그 외 주택일반세율그 외 토지일반세율장기보유특별공제1세대 다주택배제비사업용토지적용그 외 주택적용(15년 30%)그 외 토지적용양경숙의원안 2021. 6. 1. 발의(의안번호 10503) : 2022.1.1. 이후 비사업용토지 양도 → 중과세율 20%, 장기보유특별공제 배제이 법률안은 「국회법」 제85조의3제4항에 따라 2022년도 세입예산안 부수 법률안으로 지정 신청기존 양도세는 2주택자는 기본세율+10%, 3주택자는 기본세율+20%로 세율을 구했지만 지금은 각각 10% P씩 인상이 되었다. 따라서 양도소득세 기본세율표에 나와 있는 기본세율에 각각 해당하는 중과 세율을 더하여 최종적으로 나온 세율에 따라 양도세를 부과하게 된다.(물음4)?甲은 주택?B의 양도가액?9억원 초과분에 대해 기본세율(6%~45%)과장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세를 관할 세무서에 신고·납부하였다.?이후 세무서는 甲의 주택?B?양도를?1세대?3주택자가 양도한 것으로

학교| 2022.10.30| 5페이지| 1,500원| 조회(178)

조세법, 조세법총론, 조세법각론

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비교법 중간고사대비

비교법미국의 사법체계에 대해서 강의자료를 참고하여 약술하고 영화?‘스미스씨 워싱턴가다’에 등장하는 에피소드에 관련된 법적 쟁점을 설명하고 밴드기사와 웨스트윙을 인용하여 한국의 사례와 비교하며 설명하시오. (3면내외) 30점10월24일 저녁6시까지 자필로 작성해서 제출하세요.1. 상원의원 맨친 밴드기사, 영화 스미스의 양심, 한국사례 민주당 탈당사태 금태섭2. 화천대유 대장동게이트 밴드기사, 영화 댐 건설비리문제, 한국사례 LH사태, 화천대유3. 언론중재법 밴드기사, 영화 언론통제여론조작, 한국사례 언론중재법월레트'강의 댐 건설 문제미국은 하나의 사법체계를 가지고 있지 않다.미국은 주마다 사법체계와 연방사법 체계를 가지고 있다. 법학적으로 보면 미국은 51개의 헌법을 갖는다. 그 이유는 50개의 주 헌법과 1개의 연방헌법을 가지고 있기 때문이다.스미스 워싱턴가다에서는 배경이 텍사스미국 연방법원과 사법주법원은 상하관계 없이 독립성을 가진다.아주 적은 특별한 경우 이외에 사건은 연방사법체계 또는 주사법체계를 통해서 이루어진다.보통 한 사법시스템에서 다른 사법 시스템으로 넘어가지 않는다.미국은 연방법원은 3심급 제도이며?연방 대법원 (United States Supreme Court)?미국 헌법으로 설립된 유일한 법원?연방 대법원장 (Chief Justice) 1명,?부연방 대법관 (Associate Justice) 8명으로 구성?전원 합의제로 심판, 과반수 찬성으로 판결?연방 항소 법원 (United States Court of Appeals)?제 2심 항소법원, 전국적으로 13개 설치, 3인 합의부에 의해 판결?연방 지방 법원(United States District Court)?제 1심 법원, 50개 주 및 자치령에 걸쳐 94개 설치?총 800여명의 판사 배치미국 주 법원의 조직 및 권한미국의 각 주(州)는 독립된 권력을 가지고, 주헌법과 법률의 규정에 따라 독자적인 사법 제도를 채택하고 있다. 연방법원과 주법원은 서로 독립 병존해 있으므로, 연방법원은 주법원의 권한에 간섭할 수 없다. 다만, 연방헌법이나 연방법률 관련 사건에 대해서는 주법원의 사건이라도 연방대법원이 최종 심판권을 보유한다.1심 법원(Trial Courts)? : 지방법원(district court), 청소년 법원(juvenile court), 가정 법원 (family court)1심 법원은 일반적 관할권을 가진 지방법원(district court)과 제한적 관할권을 가진 청소년법원(juvenile court), 가정법원(family court) 등으로 분류되며, 주법에 관련된 모든 민사형사 소송의 1심 판결을 담당한다. 공개재판 및 배심재판(소송당사자가 원할 경우 판사에 의한 재판 가능)을 원칙으로 하며, 단독심이다.항소법원(Court of Appeals)은 39개 주에서 채택하고 있으며, 주 전체를 몇 개의 구역으로 나누어 각 구역별 항소 법원을 설치한다. 법률심사만 하며, 대체로 3인 합의제로 판결한다.주(州)대법원(Supreme Court) 주의 최종 상고법원으로 7인~9인의 대법관으로 구성되며, 전원 합의제로 판결한다.미국 주법원 법관의 임명 및 선거주민의 직접 선출, 주 의회 선출, 주지사 임명 대부분 주민투표에 의한 선거로 선출미국의 주법원 법관은 각 주별로 주민(州民)이 직접 선출하거나, 주의회에서 선출하거나, 혹은 주지사가 임명하는 방식 중 하나를 선택한다. 많은 주에서는 선거에 의해 법관을 선출하는데, 이는 법관들이 주민의 생명, 자유, 재산에 대해 중요한 결정을 내리므로, 주민에 대하여 정치적 책임을 져야 한다는 데 근거한 것이다.그러나 법관 선거제도는 법관 선거운동에 후원금을 기부한 사람들이 나중에 소송 당사자로 나타나서 사법 정의를 훼손할 수 있다는 점, 법관들이 법률과 양심보다는 주민의 정서와 사회적 여론에 비추어 판결을 내릴 수 있다는 점에서 비판이 대두되고 있다. 주법원 법관들은 탄핵, 입법기관의 소환, 주민소환, 법관견책위원회의 강제해임, 재임명 및 재선 실패 등의 경우에 면직된다.미국의 소송제도는1. 고소(complaint)각하신청(motion to dismiss) : 관할존재여부, 위법성 요건적시 여부 등 심사2. 답변서 제출(answer) : 피고가 법원에 제출3. 증거조사(discovery) : 영미법 소송법상의 제도로 당사자 서로가 가진 증거와 서류를 상호 공개를 통해 쟁점을 정리하여 명확히 하는 제도밴드기사에 나온 언론중재법 그리고 최근 이슈가 되는 부동산게이트인 LH사건과 화천대유사건은 스미스 워싱턴에가다 영화와 비슷한 부분이 나온다. 스미스가 필리버스터제도를 이용해 의회에서 계속해서 연설을 할려고 하자 이를 막은 것처럼 우리나라도 언론중재법을 여당이 단독으로 처리하려고하자 야당이 필라버스터를 통해 막으려하고 있다. 그동안 공수처법 임대차3법은 야당의 필라버스터에도 불구하고 막강한 입법 의회 다수석을 장악하고 정의당같은 작은 정당과 연합하여 필라버스터 자체를 무력화 시켜왔다. 올초부터 부동산게이트인 LH 및 정치인 땅투기사건과 최근 논란이 되는 화천대유도 증인신청이나 증거자료 국정감사 요구에 일체 응하지않는부분 그리고 특정 언론에서 쉬쉬하고 주요 인물들간의 유착과 회유가 영회에서 나온 스미스씨가 겪은 정치에 대한 환멸을 느끼게하는 부분과 비슷하다고 느꼈다.

학교| 2022.10.30| 3페이지| 2,500원| 조회(148)

중간고사, 비교법, 비교법학

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근로기준법 제23조 제1항의 강행규정성 문제와 부당해고 무효법리의 근거 문제

「근로기준법」 제23조 제1항의 강행규정성 문제와부당해고 무효법리의 근거 문제논문 분야근로기준법 제23조 제1항, 근로기준법 제17조소주제근로기준법 제23조 제1항, 강행규정소주제 선정 동기근로기준법에서 제일 화두가 된다고 생각하는 부당해고 무효법리의 근거문제와 아르바이트생의 근로조건 중 제기되는 문제점에 대해서는 꼭 알아야 한다고 생각하기에 이번 주제로 정하였고 관련된 논문을 찾아 보았다.우리나라 해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리의 체계화를 위해서는 강행 규정 위반 법률행위 무효론을 극복하고 민법 제103조의 사회질서 위반 법률 행위 무효법리로 전환해야 한다는 것이 이 논문의 기본적 문제의식이다.강행규정 위반 법률행위 무효론은 일본식 법리인데, 개념적으로도 혼란스럽고 법적 근거도 취약한 것이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 그 법적 근거를 민법 제105조에서 찾고 있다. 이른바 ' 민법 제105조 근거설'은 형식 논리적으로 매우 큰문제점을 내포하고 있다. 이점을 밝히기위 하여 근로기준법 제 23조 제1항을 대상으로, 강행규정 개념의 다의성과 민법 제105조 근거설의 형식논리적 문제점을 분석하였다.?근로기준법 제23조 제1항의 경우, 강행규정 개념은 세 가지 의미로 사용 되고있다. 당사자의사로 근기법 제23조제1항을 배제할 수 있는가 하는 차원 의 첫 번째 강행규정 개념, 근기법 제23조 제1항을 위반한 근로계약이 민사법 적으로 유효한가 하는 차원의 두 번째 강행규정 개념, 근기법 제23조 제1항을 위반한 해고가 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 세 번째 강행규정 개념이 그 것이다. 또한 최근 아르바이트생들의 근로조건 상 주된 문제점으로는 주로 아르바이트생들 의 근로계약서 작성 문제, 근로조건 상 휴식시간 문제, 임금체불 문제, 최저임금 문제, 4대 보험 등이 지적되고 있다.근로자의 근로조건은 근로기준법상 적합하지 않으면 안 되는 것이다. 그런데도 불구하고 근로자들 중 아르바이트생들의 근로조건이 적합 지 않은 경우가 발생되고 있다. 우선, 근로기준법상 할 수 있기 때문이다.일본에서도 1950년을 전후한 시기부터 약 15년간 이른바 '해고권 논쟁' 을 거치면서 '일반적' 해고제한 법리가 형성되었다. 이 해고권 논쟁은 1950년대 일본 노동운동의 '해고반대 투쟁'을 배경으로 일본식의 이른바 '종신고용제'가 성립되는 과정과 맥락을 같이 하고 있던 것임에도 주목할 필요가 있을 것이다. 정당사유설, 해고자유설, 권리남용설이 대립되는 형 태로 전개된 해고권 논쟁은 판례에서 제시된 권리남용설의 방향으로 수렴 되었는데, 2007년 일본 노동계약법 제정에 이르러 권리남용설은 입법적 으로 수용되었다.2. 근로기준법상 직장 내 괴롭힘 금지조항 시행 결과에 대한 평가근로기준법상 근로자가 사용자에게 고용되어 노동력을 제공하는 데 있어서 근 로조건은 적합해야 한다. 즉 근로자의 근로조건이 근로기준법상 적합하지 않으면 아니 된다. 그런데도 불구하고 근로자 중 아르바이트생들의 근로조건이 적합하지 않은 경우가 발견되고 있다.아르바이트생들의 근로조건 상 근로계약서 미작성, 임금체불, 최저임금으로 인 한 소득감소와 일자리 감소, 4대 보험의 가입률 저조, 휴게시간 미확보 등으로 인 한 법적?경제적 불이익이 문제가 되고 있는 것이다.우선, 근로기준법상 사용자와 근로자 사이에 체결되는 근로계약에 있어서 근로계약서 작성은 필수적임에도 불구하고, 현실적으로는 아르바이트생들의 근로계약서 작성 위반사례가 발견되고 있다.그리고, 근로기준법상 휴게시간은 노동시간 도중에 부여도록 되어 있음에도 불구하고, 근무 중 휴식시간을 생략하거나 적게 부여하거나 또는 초과근무를 시 키고 보상을 적게 부여함으로써 결과적으로 근로자들이 혹사당하고 있는 실정이 다.또한, 근로기준법상 근로자에 대한 임금지급의무와 더불어 임금체불의 금지를 규정하고 있음에도 불구하고 현실적으로 아르바이트생들의 임금체불로 인하여 그들의 법적?경제적 손해가 발생하고 있는 것이다.아울러, 현행 최저임금법은 근로자의 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 도모하고 있음에도 인정된다. 이런 식의 구제법리를 우리나라, 일본 등의 부 당해고 무효법리와 같은 유형이라고 할 수 있는지 의심스럽기는 하지만, 일단은 비슷한 유형으로 이해해 두기로 한다.이런 점에 비추어 보면, 엄밀한 의미에서 부당해고에 대해 민사법상 무 효법리를 택하고 있는 나라는 여기에서 언급한 나라 중에서는 일본과 우리나라 정도라고 할 수 있다. 다만, 우리나라의 경우에는 부당해고에 대하여 노동위원회의 행정구제가 중복적으로 인정된다는 점에서 또 일본과 차이가 난다. 부당해고에 대한 노동위원회의 구제는 원직복직과 미지급 임금 상당 액 지급을 명하는 형태로 이루어지고 있는데, 이것은 사실상 미국식 불법 행위책임론적 구제에 상응하는 것으로 볼 수 있다는 점24)에도 유의해야 할 것으로 생각한다.해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리가 이론 실무 어느 쪽에서도 노 동법의 핵심 중 하나라는 점에 대해서는 이론이 없을 것으로 생각한다. 그 러나 우리나라에서 이 법리는 매우 복잡한 형태로 구성되어 있어 체계적 파악이 어렵게 되어 있다. 여기에서 집중하고 있는 일반적 해고제한 법리 이외에도, 보복적 해고나 차별적 해고 등에 대한 특별 해고제한 규정들이 다수 존재하고 있고, 위반에 대한 구제방법(시정방법)도 형사적 처벌, 행정 적 구제, 민사적 구제 등이 복잡하게 얽혀 있다. 행정적 구제(시정)와 관련 해서도 일반적인 근로감독, 노동위원회의 구제뿐만 아니라 국가인권위원회 의 구제26)에 이르기까지 다양한 방식이 채택되고 있다. 행정적 구제처분에 대한 행정소송도 당연히 인정되고 있고, 근로감독관, 검찰의 수사권 및 형 사기소권에도 주목하지 않을 수 없다동법적 관심에서 보면, 강행규정 위반 법률행위 무효론의 두 가지 문 제점, 즉, 민법 제105조 근거설의 형식 논리적 문제점과 민법 제103조 및 제105조의 규범적 의의 문제를 동시에 다루고 나서, 이러한 논의가 일 반적 해고제한 법리 구성에서 지니는 노동법적 의의를 검토하는 것이 마땅 한 것이다. 그러나 좀 복잡한 문제이기도 해서 부득이 수 있는 근기법 제23조 제1항은 적용범위가 특히 제한되어 있기 때문이다. 현재 근기법 제23조 제1항은 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에만 적용되는 것으로 되어 있다?강행규정 위반 법률행위 무효론에 근거한 부당해고 무효법리가 없었더 라면, 근기법 제15조를 근거로 하는 채무불이행책임론적 구제법리의 전 개가 불가피하게 되었을 것이다. 불법행위책임론에 근거한 부당해고 구제 법리의 경우도 마찬가지 상황이다.여기에서 부당해고 무효법리를 전면적으로 부정하려고 하는 것은 물론 아니다. 강행규정 위반 법률행위 무효론을 배제한다고 해도, 민법 제103 조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리는 여전히 유효한 것이기 때문이다. 그러나 강행규정 위반 법률행위 무효론이 아니라 사회질서 위반 법률행위 무효법리를 근거로 하는 경우에는, 부당해고 무효법리와 채무불이행책임론 또는 불법행위책임론에 근거한 부당해고 구제법리의 관계가 매우 유연해지 고, 사회 실정에 따라 탄력적인 선택이 가능해질 것으로 생각한다.2. 강행규정 위반 법률행위 무효론의 문제점: 법적 근거와 개념적 다의성 문제사회질서 위반 법률행위 무효법리와 구분되는 강행규정 위반 법률행위 무효론의 최대 문제점은 그 법적 근거가 어디에 있는가 하는 것이다. 강행 규정을위반한법률행위를무효로한다는법규정은 민법은물론어떤법 령에도 존재하지 않을 뿐 아니라, 민법 에서는 '강행규정'이라는 용어 자 체가 단지 제289조43), 제652조44), 제674조의945), 세 군데에서 법규정의 제목으로 사용되고 있을 뿐이다.강행규정 위반 법률행위 무효론의 독자적 법적 근거로는 민법 제105 조(임의규정)가 제시되고 있다는 점은 이미 지적하였다46). 이른바 민법 제105조 근거설이다. 민법 제105조는, 법령상 규정이라고 하더라도 선량 한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정일 경우에는 당사자 의사로 그 법 령의 적용을 배제할 수 있도록 함으로써 계약자유 등 사적 자치의 범위를 보장하고 확장하는 것에 기본적인 규범적 의의를 로 규정되어 있기 때문에 강행규정, 임의규정의 구분이 이 런 형태로 나타나는 것일 뿐이라고 생각한다면 예를 좀 바꿔볼 수도 있을 것이다. 독일 해고제한법이나 일본 노동계약법처럼 근기법 제23 조 제1항이 '정당한 이유 없이 한 해고는 무효이다'라는 식으로 규정되어 있는 경우에도, 이 규정, 정확하게는 이 규정의 법률효과인 위반 해고의 '무효'를 당사자의 의사로 배제할 수 있는가 하는 문제가 강행규정과 임의 규정의 구분 문제이다. 이런 경우에도 예로 들어 '언제든지 해고할 수 있 다'는당사자간의합의그자체의민사법적효력, 가령합의위반에대한 채무불이행책임과 같은 문제는 별개의 문제로 남는다는 점을 강조해 두고싶다.?4. 제23조 제1항을 위반한 해고의 민사법적효력: 세 번째 의미의 강행규정 개념과 근거 문제근기법 제23조 제1항의 강행규정성 문제와 관련하여 세 번째 문제가 남아있다. 근기법 제23조 제1항을 엄밀한 의미에서 위반한 '해고'의 유 효성 문제가 그것이다. 이 문제는 근기법 제23조 제1항이 '정당한 이유 없이 해고하지 못한다'고 하여 해고라는 '법률행위'를 금지하고 있기 때문 에 나타나는 것이다. 해고의 민사법적 효력은 근로관계의 해소 또는 종료 인데, 근기법 제23조 제1항을 위반한 해고에 그런 민사법적 효력이 유효 하게 인정되는가가 남아 있는 문제인 것이다.앞에서 언급한 것처럼, 우리 근기법은 독일, 일본과 달리 이 문제에 대해서 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 근기법 제23조 제1항에 대해서 만그런 것은 아니다. 이규정이외의근기법상해고제한규정들은물론 특별법상 해고제한 규정들도 모두 마찬가지 상황이다.특히 주목해야 하는 점은 두 번째 강행규정성 문제와 달리 근기법 제 15조 제1항도 이 문제에는 적용이 없다는 것이다. 앞에서 소개한 69다135 대법원 판결이 바로 이 점을 지적하고 있었던 것이다. 판결에서 "근로기준법 제20조 제1항(현행 근기법 제15조 제1항)의 규정에 의하여 같은 법 에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에.

법학| 2022.05.29| 12페이지| 2,000원| 조회(250)

고용, 근로기준법, 노동법, 소논문, 노무사, 부당해고, 고용노동부

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집단적 노사관계법에 대한 고찰

집단적 노사관계법에 대한 고찰(1)논문 분야집단적 노사관계법소주제교섭창구 단일화 제도의 비교 분석 및 개선방안소주제 선정 동기노사관계법에서 복수노조의 허용을 전제로 하는 교섭창구 단일화제도는꼭 알야한다고 생각하기에 이번 주제로 정하였고 관련된 논문을 찾아 보았다..1999년 제정 교원 노조법에서 최초로 도입된 이후 2005년 제정 공무원노조법에, 2010년 노동조 합법에 각각 도입되었다. 교원노조법의 교섭창구 단일화 규정은 2010년부터는 효력을 상실하였으나, 2020. 6. 9. 개정된 교원노조법에서 다시 교섭창구 단일 화제도가 도입됨으로써 우리나라의 집단적 노사관계에서 복수노조는 교섭창구 를 단일화하여 교섭을 하는 것이 원칙이 되었다.세 법률의 교섭창구 단일화제도는 노조 간 자율적인 교섭창구 단일화를 원 칙으로 한다는 점과 개별 교섭의 가능성을 보장하고 있다는 공통점이 있다. 노동조합법의 경우 교섭대표노조의 배타적인 교섭권, 공정대표의무제도, 교섭 단위 분리제도가 연계되어 교섭창구 단일화제도가 도입되어 있다. 반면 공무 원노조법과 교원노조법의 교섭창구 단일화제도에는 배타적 교섭권을 행사하는 교섭대표노조가 없고, 교섭에 참여한 모든 노조는 조합원수 비례로 교섭창구 를 단일화하여야 한다. 세 법률의 교섭단위도 서로 다르다.공무원노조법과 교원노조법의 경우 교섭창구 단일화제도의 규정형식 및 체 계, 시행령으로 규율하는 구체적인 교섭창구 단일화절차, 교섭창구 단일화절차 를 거쳐 체결된 단체협약의 유효기간 중에는 정부교섭대표, 교육부장관 등이 교섭거부가 가능하다는 점, 노조의 교섭위원은 노조대표자와 조합원으로 구성 하여야 한다는 점이 동일하다. 반면 교원노조법 시행령은 공무원노조법 시행 령과 달리 조합원수 산정 시점과 기준, 조합원수에 이견이 있는 경우 해결방 법을 추가로 규정하고 있다는 점에서 차이가 있다.헌법재판소의 합헌 결정의 취지, 경영계의 노동관계법에 대한 인식, 교섭창 구 단일화제도에 대한 정부 입장, 교섭창구 단일화제도가 국제기준에 위배되 지 않는다는 I 복수노조 간에 자율적으로 교섭창구를 단일화하지 못할 경우 조합원 수 비례로 교섭창구를 단일화하도록 하였다.이렇게 구교원노조법령의 규정에 의한 교섭창구 단일화제도는 복수노조 간에 자율적으로 교섭창구를 단일화하되,6) 자율적으로 단일화에 실패할 경 우 조합원수 비례에 의해 교섭위원을 선임하는 방식으로 교섭창구를 단일화 하여 교섭을 요구하도록 하는 것이었다. 따라서 복수노조는 교섭창구를 단일화한 후에만 교섭을 요구할 수 있었기 때문에 특정노조가 교섭창구 단일화에 협조하지 않으면 교섭을 원하는 노조가 단체교섭을 요구하지 못하고 그 결과 교섭도 이루어지지 못하는 문제점을 내포하고 있었다.?한편, 제정 교원노조법의 교섭창구 단일화 규정은 부칙에서 2001. 12. 31. 까지만 그 효력을 갖도록 규정하고 있었다. 이렇게 교원노조법에서 교섭창구 단일화 규정의 유효기간을 정한 것은 노동조합법에 교섭창구 단일화제도 가 도입되면 교원노조법도 이에 따르도록 하기 위한 것이었고,7) 노동조합법 의 사업장 단위 복수노조 금지 규정이 유예됨에 따라 교원노조법의 교섭창구 단일화 규정의 효력도 2006년 말, 2009년 말까지 두 차례 더 유예되었다. 그런데 2010년 노동조합법을 개정하면서 복수노조를 전면 허용하고, 교섭창구 단일화제도를 도입하였으나, 교원노조법이 함께 개정되지 못하여 2010. 1.1. 구교원노조법의 교섭창구 단일화제도는 효력이 상실되었다.2) 2020. 6. 9. 개정 교원노조법(법률 제17430호)의 교섭창구 단일화제도교원노조의 조합원자격을 초?중등교원으로만 한정하고 대학교원의 조합 원 자격을 인정하지 않고 있었던 교원노조법 제2조에 대한 헌법불합치 결정 (헌법재판소 2018. 8. 30. 2015헌가38 결정)8)의 입법시한(2020. 3. 31)이 도과함에 따라 발생한 입법공백을 해소하기 위해 20대 국회는 마지막 회기에서 교원노조법을 개정하였다.9) 개정 교원노조법의 핵심 내용은 대학교원에 대 하여 교원노조의 조합원자격을 인정하는 것과 복수노조가 병존하는 경 28. 의안번호 170654호로 제출된 정부의 공무원노조법 제정안의 교섭절차는 "노동조합의 대표자는 교섭하고자 하는 사항에 대하여 권한을 가진 정부교섭대표에게 서면으로 교섭을 요구"하여야 하고(안 제9조 제2항), "정부교섭대표는 노동조합으로부터 교섭을 요구받은 때에는 교섭을 요구받은 사실을 공고하여 관련된 노동조합이 교섭에 참여할 수 있도록 하여야" 하며(안 제9조 제3항), "정부교섭대표는 교섭을 요구하는 노동조합이 2 이상 인 경우에는 당해 노동조합에 대하여 교섭창구를 단일화하도록 요청"할 수 있도록 하되, "이 경우 교섭창구가 단일화될 때까지 교섭을 거부할 수 있다."(안 제9조 제4항)고 규정하고 있었다. 또한 "정부교섭대표는 제1항 내지 제4항의 규정에 따라 관련된 노동조합과 단체협약을 체결한 경우 그 유효기 간 중에는 당해 단체협약의 체결에 참여하지 아니한 노동조합이 교섭을 요 구하더라도 이를 거부"할 수 있고(안 제9조 제5항), "1항 내지 제5항의 규정 에 의한 단체교섭의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한 다."(안 제9조 제6항)고 규정하고 있었다.?이에 대해 국회 환경노동위원회 전문위원은 공무원노조법 제정안 검토 보 고서에서 단체교섭 창구 단일화제도의 도입과 관련하여 "교섭을 둘러싼 혼란을 방지하고 단체교섭의 효율화를 도모하기 위한 조치로 판단"된다고 하 면서, 구체적인 단일화 방안은 "교원노조법 시행령과의 형평성을 고려하여 동 제정안 시행령에 규정하는 방안을 예정"하고 있는데, "교섭창구 단일화는 노동조합의 단체교섭권을 제한할 수 있다는 점에서 법률에 규정하는 방안을 검토할 수 있을 것"이라는 견해를 제시하였다.15) 그러나 전문위원의 검토보 고에도 불구하고 공무원노조법 제정안의 교섭창구 단일화 관련 조항은 정부 안대로 국회를 통과하였다.16) 이렇게 정부대표에게 복수노조에 대하여 교섭창구 단일화를 요청할 수 있도록 하고, 교섭창구가 단일화될 때까지 교섭을 거부할 수 있도록 한 공무 원노조법 제9조 제4항에 대해 위헌 로 복수노조 간 자율적으로 창구를 단일화하도록 한 것은 우선적으로는 노조의 자율성을 보장하는 것이고, 간접적으로는 자율적인 교섭창구 단일화 과정을 통해서 복수노조의 추가적인 병존을 예방하는 한편, 궁극적으로는 노조의 통합에 기여하는 효과를 기대하고 있는 것으로 보인다.2) 개별 교섭의 가능성 보장집단적 노사관계를 규율하는 세 법률은 모두 교섭창구 단일화제도를 도입 하고 있음에도 불구하고 개별 교섭의 가능성을 열어 두고 있다.노동조합법 제29조의2 제1항 단서는 "교섭대표노동조합을 자율적으로 결 정하는 기한 내에 사용자가 이 조에서 정하는 교섭창구 단일화 절차를 거치 지 아니하기로 동의한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하여 사용자의 동의가 있는 경우 복수노조는 개별적으로 교섭할 수 있다. 또한 노동위원회 의 결정에 의해 교섭단위가 분리된 경우에도 하나의 사업장 내 복수노조는 개별교섭을 할 수 있다(노동조합법 제29조의3 제2항).공무원노조법 제9조 제4항은 "정부교섭대표는 교섭을 요구하는 노동조합 이 둘 이상인 경우에는 해당 노동조합에 교섭창구를 단일화하도록 요청할 수 있다."고 규정함으로써 복수노조가 병존하고 있음에도 불구하고 정부교섭 대표가 교섭창구 단일화를 요청하지 않은 경우 개별 교섭을 할 수 있다고 해석된다.25) 또한 구교원노조법 제6조 제3항은 "조직대상을 같이하는 2이상 의 노동조합이 설립되어 있는 경우에는 노동조합은 교섭창구를 단일화하여 단체교섭을 요구하여야 한다."고 규정하고 있어서 복수노조가 교섭창구를 단일화하지 않으면 단체교섭이 이루어질 수 없는 구조였으나, 개정 교원노조 법 제6조 제6항은 공무원노조법 제9조 제4항과 동일하게 '교섭창구 단일화를 요청' 할 수 있도록 규정하고 있어서 교육부장관 등이 교섭창구 단일화 보다 개별 교섭이 보다 적절하다고 판단되는 경우 개별 교섭을 할 수 있는 길을 열어 두고 있다.2. 노동조합법과 다른 법률의 교섭창구 단일화제도의 차이점1) 교섭대표노조에게 배타적 교섭권 부여 여부노동조합법의 교섭창구 단일 교섭단위와 관련한 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 노조의 설립단위와 교섭상대방에 관한 규정 을 통해서 사실상 교섭단위를 강제하고 있다.29) 공무원노조법의 교섭단위의 경우 헌법기관(국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부), 광역자치단 체(특별시?광역시?특별자치시?도?특별자치도), 기초자치단체(시?군?자 치구), 광역자치단체의 교육청이다.30) 교원노조법은 초?중등교원노조의 경우 전국(교육부장관)과 시?도(광역자치단체의 교육청 또는 사립학교 설립?경영자가 연합하는 경우), 대학교원노조의 경우 전국, 광역자치단체, 개별학교가 각각 교섭단위가 된다.31)3. 공무원노조법과 교원노조법의 교섭창구 단일화제도의 비교1) 공통점?공무원노조법과 교원노조법의 교섭창구 단일화제도는 상당히 유사하다. 첫째, 법률에는 권한을 가진 자에 대한 노조의 교섭요구(교원노조법 제6조제4항, 공무원노조법 제9조 제2항), 정부교섭대표, 교육부장관 등의 교섭요구 사실 및 교섭참여의 공고(교원노조법 제6조 제5항, 공무원노조법 제9조 제3 항), 교섭창구 단일화를 요청할 수 있는 근거 규정(교원노조법 제6조 제6항, 공무원노조법 제9조 제4항)만을 두고 있고, 구체적인 교섭창구 단일화절차는 시행령에서 규정하고 있어서(교원노조법 시행령 제3조의2, 공무원노조법 시 행령 제7조 및 제8조) 법령의 규정 형식 및 체계가 같다.둘째, 구체적인 교섭창구 단일화절차에 있어서도 정부교섭대표, 교육부장 관 등의 교섭 요구사실의 공고 후 노조의 교섭요구 기간(7일: 교원노조법 시 행령 제3조 제4항, 공무원노조법 시행령 제7조 제2항), 노조 간 자율적 교섭 창구 단일화 우선 원칙 및 자율적 교섭창구 단일화 기간(20일; 교원노조법 시행령 제3조의2 제1항, 공무원노조법 시행령 제8조 제1항), 교섭위원의 수 및 선임 기준(조직규모 등을 고려하여 10인 이내; 교원노조법 시행령 제3조 의2 제2항, 공무원노조법 시행령 제8조 제1항 2문), 자율적인 교섭창구 단일 화에 실패할 경우 조합원수 비례로.

법학| 2021.12.05| 12페이지| 2,500원| 조회(120)

노사관계, 노사, 노동법, 노무사, 노사관계법

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헌법, 헌법학, 기본권, 국가배상청구권

기본권론 국가배상청구권Ⅰ. 국가배상청구권 의의공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민이 국가나 공공단체를 상대로 배상책임 을 청구하는 권리이다.Ⅱ. 국가배상청구권의 법적 성격1. 청구권설과 재산권설1) 청구권설: 재산권이 아니라 공무원의 직무상 불법행위에 의해서 비로소 발생하는 권리구제를 위한 청구권인데 그것이 재산가치가 잇는 청구권이다.2) 청구권+재산권설: 헌재는 국가배상청구권을 재산궍거 성질과 청구권적 성질을 아울러 가지고 있는 것으로 보았다.자의 권리를 포기하는 것은 바람직하지 아니하기 때문에 윤리적 의무로서의 성격이 강조된다.2. 입법방침규정설 대 직접적 효력규정설국가배상청구권은 헌법자체의 규정에 의해 국가배상청구권이 생기고 법률에 의해서 구체화된다.3.사권설 대 공권설1)사권설: 국가가 사적인 사용자의 지위에서 지는 책임이므로 사권이다.2)공권설(다수설) : 헌법규정에 의해서 직접효력이 인정되고, 압류나 양도가 되지 않으므로 공권이다.4.사법설대 공법설(국가배상법의 성질)1)사법설: 민법의 특별법적 성격을 가지므로 사법이다.2)공법설(다수설): 공권인 국가배상청구권의 실현에 관한 법이고 국가권력의 의무를 규정 한 법이므로 공법이다.Ⅲ. 국가배상청구권의 주체1.청구권의 주체국민, 법인은 주체가 된다. 다만, 군인, 군무원, 경찰공무원 등은 배상청구권의 주체가 되나 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는 법률이 정하는 보상을 받는 경우 배상을 청구할 수 없고, 외국인은 상호주의하에 인정된다.2.배상책임의 주체헌법은 배상책임의 주체를 국가 또는 공공단체로 규정, 국가배상법은 그 주체를 국가 또는 지방자치단체로 축소시키고 있다.Ⅳ. 국가배상청구권의 내용국가배상청구권의 유형으로는 국가배상법 제2조에서 규정하는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상청구권이 전형적이다 그러나 오늘날 공공시설의 설치·관리의 하자로 인한 국가배상청구권도 인정된다.1. 공무원1)의의 : 공무원인지의 여부는 그 신분에 따르지 않고, 그 실질적인 담당업무에 따라 판단해야 한다. 공무를 위탁받아 공무를 수행하는 지도 포함된다.2)국가기관 : 제29조 제1항, 공무원은 기관구성자인 자연인을 의미함이 보통이지만, 기관 자체도 포함한다.3)미군, 미군부대고용원, 카투사 미군, 미군부대고용원은 공무원에 속하지 않지만 한미상 호방위조약에 따라 이들의 행위에 대해서도 정부가 배상 해야 한다.2.재무상행위1)직무상 행위의 범위에 관한 학설①협의설, ②광의설, ③최광의설:2)직무행위의 내용이론적으로는 입법작용과 사법작용도 직무행위에 포함된다.3)직무행위의 판단기준직무집행의 외형을 갖춘 것을 모두 포함한다는 외형설 또는 객관설이 다수설이다.3.불법행위1)고의과실로 인한 불법행위불법행위란 고의,과실로 법령을 위반한 행위이다. 고의,과실이 있는지 여부는 불법행위를 한 공무원을 기준으로 판단하여야 하며, 선임 감독상 고의,과실이 있는지 여부는 불문한다.2)행위작위, 부작위, 행위지체 등에 의해서도 발생한다.3)입증책임불법행위의 입증책임은 불법행위를 주장하는 피해자에게 있다.4.손해공무원이 자신의 불법행위로 손해를 받은 경우에는 배상청구권이 인정되지 않는다. 손해는 물질적피해 뿐 아니라 정신적 피해, 소극적 손해, 적극적 손해를 불문한다. 공무원의 집행행위와 손해발생간에 상당한 인과관계가 있어야 한다.5..국가배상책임에 관한 학설1)자기책임설국가가 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 책임을 지는 것은 공무원을 자신의 기관으로 사용한데에 대한 자기책임 때문이다.2)대위책임설국가의 배상책임은 국가의 책임 때문이 아니라 피해자를 보호하기 위하여 공무원의 채임을 국가가 대신지는 사용자책임이다.3)절충설공무원의 불법행위가 경과실일 때는 자가책임이나 고의가 중과실일때는 대위책임이다.6..국가배상책임자(국가배상청구권의 대상)손해배상청구를 국가기관에만 할 수 있는 것인지 아니면 불법행위 공무원에게도 할 수 있는 것인지에 대한 학설 대립이 있다.

법학| 2021.05.29| 3페이지| 2,500원| 조회(158)

형법, 채권, 법학, 헌법, 민법, 기본권

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