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관습법과 사실인 관습의 관계

관습법과 사실인 관습의 관계관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되고 강행되기에 이르른 법규범을 말한다. 우리나라 民法 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 규정한다. 民法은 법률·명령·규칙 등과 같은 성문법 외에도 관습법·조리와 같은 불문법도 법원으로 인정하고 있는 것이다.한편, 사실인 관습이란 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 유사하지만, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다. 우리나라 民法 제106조는 ‘사실인 관습’이라는 제목으로, 「법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다」고 규정한다.이러한 民法 제106조 ‘사실인 관습’의 해석과 관련하여, 단순히 의사표시의 해석방법을 의미하는 것에 불과다는 견해(의사해석기준설)와 법원으로서 규범성을 인정하는 견해(보충적 규범설)가 대립한다. 이 견해 대립은 ‘관습법’과 ‘사실인 관습’의 동일성 여부 등을 고찰하여 양자의 관계를 명확히 하는데 그 실익이 있다. 그리고 법원의 직권조사사항 여부 등에 있어서도 차이를 가져온다.먼저 ‘사실인 관습’에 대해서, 단순히 의사표시의 해석방법을 의미하는 것으로 보는 견해는 民法 제1조의 ‘관습법’은 법률행위해석의 기준이 되는 사실인 관습과는 그 성질·효력·적용범위가 전혀 상이한 것이라는 입장을 취한다. 한편, 법원으로서 규범성을 인정하는 견해는 民法 제1조의 ‘관습법’과 성질상 같은 것이며, 다만 법의 존재 형식과 법 적용의 기준 측면에서 볼 때 차이가 생길 뿐이라고 본다.判例는 ‘관습법’과 ‘사실인 관습’은 양자가 성질상 다르다고 본다. 즉, 民法 제1조의 관습법은 사회의 법적 확신 또는 법적 규범으로서 승인되고 있는 관습으로 법원으로서 보충적 효력이 인정되는 관습이라고 한다. 반면 民法 제106조의 사실인 관습은 법령으로써의 효력이 없는 단순한 관행으로써 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그친다고 한다.(대판 1983.6.14., 80다3231) 생각건대, 民法 제1조와 제106조의 문언을 고려할 때 ‘관습법’은 법으로 적용되는 것이고, ‘사실인 관습’은 법률행위 해석의 기준으로서 기능하는 것이기 때문에 양자는 성질상 다르다고 사료된다. 따라서 두 규정을 적용함에 있어서 아무런 모순이나 불합리가 없다고 보여진다.

법학| 2021.08.30| 2페이지| 1,000원| 조회(203)

관습법, 민법 제1조, 사실인 관습, 민법 제106조

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