관습법의 일반적 효력과 판례

소개

관습법의 일반적 효력과 판례 자료입니다.,

목차

①보충적 효력설
②변경적 효력설
③정리
이와 관련된 대법원 판례소개

본문내용

관습법이 민법의 인식연원으로서 법규범성을 가짐은 민법 제1조의 명문규정이 있으므로 의심의 여지없이 분명하다. 다만 법률과 관습법상의 규범성의 우열 및 적용순위에 관해서는 논의의 여지가 있다. 관습법은 법률의 하위에서 그를 보충하는 효력을 갖는 데에 그칠 것인가 또는 법률과 동격에 서서 그를 변경할 수 있는 것인가에 관하여는 학설이 대립한다.

①보충적 효력설
관습법은 법률을 보충하는 범위에서만 효력을 갖는다는 견해이다. 민사에 관하여 법률의 규정이 있고 그와 다른 관습법도 있는 경우에 그 관습법은 법으로서의 효력을 갖지 못한다고 한다. 단 법률로서 특히 관습법에 의할 것을 규정한 경우에는 예외적으로 규범력을 갖는다고 한다.

그 실정법적 근거로서, 민법 제1조는 관습법에 대하여 법률을 보충하는 효력만을 인정한다는 취지로 해석되므로 법규정에 따라 관습법에 보충적 효력만을 인정할 수 밖에 없다고 한다. 그 이론적 근거로서, 법률이 생활의 모든 부문을 규율하고 있는 현시점에서 관습법은 주변적인 기능을 담당하고 있으므로 보충적 효력만을 인정하는 것이 옳다고 한다. 위에 인용한 판례에서도 보충적 효력설에 찬동하는 것으로 이해된다.

②변경적 효력설
민법 제1조의 규정에도 불구하고 관습법이 성문법과 동등한 지위를 가진다고 보며 새로 생성된 관습법에 현행법을 개폐하는 효력을 인정한다.

그 이론적 근거는 다음과 같다.

첫째, 현실적으로 성문법이 관습법에 의하여 개폐되고 있다는 사실을 외면할 수 없다. 성문법이 경화하여 사회정세의 진전에 따를 수 없는 경우에 사회의 수요에 응하여 자연히 발생하는 관습법의 성립을 하나의 금지규정으로 저지하는 것은 사실상 불가능하다.

둘째, 성문법과 다른 관습법이 생긴 것은 법률이 사회변천에 대응하지 못했다는 증거이므로 사회의 수요에 응하여 자연적으로 발생하는 관습법을 저지해서는 안 된다. 수목의 집단 및 미분리과실의 소유권귀속에 관한 명인방법, 동산의 양도담보 등이 그 예라고 한다.

참고자료

· 대법원판례