[민법총칙]대리의 의의 및 종류와 구별개념에 대한 검토

소개

민법총칙상의 주요 논점으로 `대리제도와 대리의 의의`에 대한 문제가 있습니다. 이 자료는 여러 민법교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 대리제도에 대한 논점을 상세히 정리한 것입니다.
과제작성과 시험대비용으로 활용하시기 바랍니다.

목차

대리의 의의 및 종류와 구별개념

I. 서설
1. 대리의 의의 및 대리제도의 등장
2. 대리제도의 기능
3. 대리제도의 본질론
(1)대리인행위설(통설)
(2)행위·규율분리설
(3)통합요건설
4. 대리제도가 허용되는 범위
(1)법률행위
(2)준법률행위
(3)불법행위

II. 대리의 종류
1. 대리권수여의 근거에 따른 구별
2. 의사표시의 주체에 따른 구별
3. 대리권의 유무에 따른 구별

III. 대리와 유사한 제도
1. 간접대리
2. 사자(使者)
1)대리인과 사자의 구별
2)사자의 법률효과
3. 제3자를 위한 계약에서 제3자
4. 법인의 대표
5. 재산관리인

본문내용

3. 대리제도의 본질론
대리인이 한 법률행위의 효과가 왜 법률행위를 하지 않은 본인에게 귀속하는가라는 이론적 근거를 둘러싸고 학설의 대립이 있다.

(1)대리인행위설(통설)
법률상의 행위자는 대리인이지만 그 대리인의 효과의사에 기하여 법률효과가 본인에게 직접 귀속한다. 즉 대리인이 표시자 내지 행위자이고 그 법률효과만이 본인에게 발생한다. 법률행위의 법률효과가 본인에게 귀속되는 이유는 대리인의 대리적 효과의사(대리의사)가 그것을 의욕하고, 나아가 민법 제114조 이하의 규정이 이러한 효과의사를 적법한 것으로 인정하여 그 효과의사대로 법률효과가 발생하도록 협력하기 때문이다. 또한 민법 제116조 제1항은 우리 민법이 대리인행위설을 취하고 있는 실정법적 근거라고 주장한다(곽윤직, 고상룡).

(2)행위·규율분리설
대리행위의 효과발생에 있어서 본인의 작용을 소외시킨다는 점에서 대리인행위설은 문제라고 지적한다. 특히 무권대리의 경우 대리권이 없더라도 대리의사는 존재하는 것이므로 이 경우에도 무권대리행위가 본인에게 효력을 발생한다는 부당한 결론이 나온다. 대리에 있어서 중요한 본체는 수권행위라고 할 수 있는데, 통설은 ‘대리행위의 측면’만을 강조하는 데에 문제가 있다고 한다. 한편 법률행위의 주체는 본인이며, 모든 법률행위는 행위로서의 법률행위개념과 그 결과인 권리·의무의 작용인 규율로서의 법률행위개념을 구별하여야 한다고 한다. 대리에서 행위로서의 법률행위를 하는 자는 대리인이지만, 규율로서의 법률관계는 본인이 그 주체이므로 대리권을 기초로 이루어진 대리행위의 법률효과는 당연히 본인에게 직접 발생하는 것이라고 한다. 따라서 대리인의 대리적 효과의사에 기하여 대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속된다고 하여 대리인행위설처럼 의제할 것은 아니라고 한다(이영준).

(3)통합요건설
본인의 수권행위와 대리인의 대리행위가 적법한 대리를 위한 통합요건이 된다고 한다. 수권행위와 대리행위가 합체하여 하나의 법률행위가 되는 것이 아니라, 각각 별개로 법률행위의 요건이 된다는 점에서 ‘행위·규율분리설’과 다르다고 한다(김상용, 이은영, 백태승 등).

4. 대리제도가 허용되는 범위
(1)법률행위
대리제도는 법률행위를 대리하는 것이므로 법률행위적 의사표시에 한하여 허용된다. 그러나 법률행위라 하더라도 대리를 금지하는 법률의 규정이 있거나 법률행위의 성질상 대리에 적합하지 않은 경우에는 대리은 허용되지 않는다. 일신전속적인 행위(예를 들어 혼인, 입양, 인지, 유언 등)가 이에 속한다. 물론 당사자 사이의 약정에 의하여 대리를 금지할 수도 있다. 그러나 상법상 지배인의 포괄대리권은 원칙적으로 이를 제한할 수 없다(상법 제11조).

(2)준법률행위

참고자료

· 김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2006)
· 곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004)
· 김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
· 권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004)
· 강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
· 임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
· 저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)
· 송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)