[형법총론]피해자의 승낙과 추정적 승낙 비교

소개

형법총론의 피해자의 승낙과 추정적 승낙을 비교 논술한 레포트 입니다.

목차

1. 의의

2,. 양해와 승낙의 구별

3. 양해의 의의와 법적성격

4. 승낙의 의의와 법적성격

5. 추정적 승낙의 의의와 법적성격

6. 성립교건

본문내용

양해의 성립요건에 관해서는 ‘승낙’의 성립요건에 관한 논의에 준하여 해석하는 것이 일반적이다.
피해자의 승낙이 위법성을 조각하기 위하여는 다음과 같은 요건이 구비되어야 한다.
먼저 법익주체의 승낙이 있어야 한다. 승낙을 하는 사람은 법익의 소유자가 아니면 안 된다. 다만 대리승낙도 예외적으로 가능한 경우도 있다.
승낙의 대상은 처분할 수 있는 법익인 개인적 법익을 말한다. 추정적 승낙 역시 처분 가능한 개인적 법익을 대상으로 한다. 그러나 개인적 법익이라 하더라도 가장 중요한 생명에 대한 침해는 명문규정 의하여 처벌한다. 그리고 신체에 대한 침해의 경우에도 명문규정은 없으나 피해자의 승낙만으로 항상 위법성이 조각될 수 없고, 사회상규에 반하지 않는 한도에서만 위법성이 조각된다.
승낙은 행위전이나 또는 적어도 행위 당시에 있을 것을 요한다. 사후적 승낙은 위법성을 조각하지 않는다. 이는 추정적 승낙에도 해당된다.
승낙은 그 승낙의 의미를 올바르게 이해할 수 있는 의사능력자의 자유로운 의사에 의해 행해져야 한다. 법익주체가 승낙능력이 없는 때 법정대리인에 의한 대리승낙도 허용된다.
유효한 승낙은 자유로운 의사에 기한 것이어야 하므로, 협박 강박 및 기방 착오에 의한 승낙은 유효한 승낙이 아니다. 이는 양해와 차이점을 보인다.
승낙은 어떤 형식이든 의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태이면 충분하다. 그러므로 묵시의 승낙도 가능하게 된다.
제24조에선 ‘상당한 이유’를 면문으로 규정하고 있지 아니하나, 피해자의 승낙이 침해행위의 위법성을 조각하는 근거에 비추어 보면, 여기에서도 상당성이 갖추어져야 한다고 봄이 타당하다. 상당성을 갖추어야 하는 것은 승낙에 의한 ‘행위’이지만, ‘승낙’ 그 자체도 논리적 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
마지막으로 법률에 특별한 규정이 없어야 한다. 피해법익이 개인적 법익인 경우에도 피해자의 승낙이 범죄의 구성요건의 내용으로 되어 있는 경우에는 승낙이 있더라도 위법성이 조각되지 않는다.

참고자료

· 정일영 형법개론