[법학]정당방위 당위성

소개

정당방위는 역사를 가지지 않는다」는 Geib의 유명한 표현에서 보듯이 정당방위는 오래전부터 人間의 固有權으로서 刑法上 代表的인 違法性阻却事由의 하나로 인정되어 왔다. 특히 正當防衛에 있어서 防衛意思에 관한 문제는 Waider에 의하면 그 논의가 로마시대때부터 있어왔다고 하지만 법리적 논의는 Beling에 의해 대표되었던 「위법은 객관적으로, 책임은 주관적으로」라는 고전적 불법론의 원칙이 신칸트가치철학을 배경으로 한 「목적론적 고찰방법」에 의해서 영향을 받은 주관적 부법요소의 발견등으로 흔들리게 되면서 시작되었다고 할수 있고 이후 등장한 人的不法論이 不法觀에 대해 고전적 불법론인[6] 法益侵害說에 대한 비판을 가하면서 結果無價値論과 行爲無價値論의 대립하는 논쟁의 한 장면으로서 이해되고 있다.
오늘날 독일에서는 인적부법론의 압도적 지지에 의하여 故意를 일반적 構成要件要素로 산입하고 모든 고의범의 부법은 객관적 및 주관적 측면을 갖게 됨으로써 역으로 모든 正當化事由에 대해서도 主觀的 正當化事由가 要請되게 되어 防衛意思必要說이 通說의 지위를 갖게 되었다. 다만, 최근까지도 방위의사를 객관적 불법론의 입장에서 절대로 불필요하다고 주장하는 견해나 이전부터 異論이 제기되어온 過失犯의 영역에서의 防衛意思不要說 정도가 특히 주목할만한 것이 되고 있다. 방위의사와 관련하여서는 오늘날 이러한 방위의사필요성여부 뿐만 아니라 Frisch가 언급한 바와 같이 防衛意思의 內容에 대하여 행위자가 정당화사정의 존재의 인식으로 충분한가 혹은 그것을 넘어 일정한 목적이나 동기까지 요구되는가의 문제, 방위의사가 결여되었을 경우에 旗手로 처벌할 것인가 혹은 未遂나 準未遂로 처벌할 것인가의 문제 등 다양한 측면에서 격렬하게 논의되고 있는 상황에 있다.
이러한 문제상황을 근거로 다음에서는 먼저 정당방위의 개념과 성립요건에 대하여 알아보고, 위의사의 요부를 논한 후 방위의사필요설의 전제하에 방위의사의 내용을 명확히 해보고 방위의사결여시 효과 및 과실범에 있어서 방위의사 등에 대한 검토를 한 후 계속해서 이와 관련된 判例의 態度를 분석해 보고자 한다.

목차

弟1章 正當防衛의 成立要件와 개념
Ⅰ. 正當防衛의 意義
Ⅱ. 成立要件의 內容

弟2章 정당방위에 있어서 방위의사에 관한 연구
Ⅰ. 방위의사의 요부
Ⅱ. 방위의사의 내용
Ⅲ. 방위의사 결여시의 법적효과
Ⅳ. 과실범에 있어서 방위의사
Ⅴ. 결 론

본문내용

Ⅰ.序
「정당방위는 역사를 가지지 않는다」는 Geib의 유명한 표현에서 보듯이 정당방위는 오래전부터 人間의 固有權으로서 刑法上 代表的인 違法性阻却事由의 하나로 인정되어 왔다. 특히 正當防衛에 있어서 防衛意思에 관한 문제는 Waider에 의하면 그 논의가 로마시대때부터 있어왔다고 하지만 법리적 논의는 Beling에 의해 대표되었던 「위법은 객관적으로, 책임은 주관적으로」라는 고전적 불법론의 원칙이 신칸트가치철학을 배경으로 한 「목적론적 고찰방법」에 의해서 영향을 받은 주관적 부법요소의 발견등으로 흔들리게 되면서 시작되었다고 할수 있고 이후 등장한 人的不法論이 不法觀에 대해 고전적 불법론인[6] 法益侵害說에 대한 비판을 가하면서 結果無價値論과 行爲無價値論의 대립하는 논쟁의 한 장면으로서 이해되고 있다.
오늘날 독일에서는 인적부법론의 압도적 지지에 의하여 故意를 일반적 構成要件要素로 산입하고 모든 고의범의 부법은 객관적 및 주관적 측면을 갖게 됨으로써 역으로 모든 正當化事由에 대해서도 主觀的 正當化事由가 要請되게 되어 防衛意思必要說이 通說의 지위를 갖게 되었다. 다만, 최근까지도 방위의사를 객관적 불법론의 입장에서 절대로 불필요하다고 주장하는 견해나 이전부터 異論이 제기되어온 過失犯의 영역에서의 防衛意思不要說 Schmitt, Subjektive Rechtsfertigungselemente bei Fahrlassigkeitsdelikte?, OLG Hamm, NJW 1962, S.169; Hruschka, Der Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils nach heutigen Strafrecht, GA 1980, S.18.
정도가 특히 주목할만한 것이 되고 있다. 방위의사와 관련하여서는 오늘날 이러한 방위의사필요성여부 뿐만 아니라 Frisch가 언급한 바와 같이 防衛意思의 內容에 대하여 행위자가 정당화사정의 존재의 인식으로 충분한가 혹은 그것을 넘어 일정한 목적이나 동기까지 요구되는가의 문제, 방위의사가 결여되었을 경우에 旗手로 처벌할 것인가 혹은 未遂나 準未遂로 처벌할 것인가의 문제 등 다양한 측면에서 격렬하게 논의되고 있는 상황에 있다.

참고자료

· 없음