[부동산중개론] 부동산 법령 및 실무 판례연구

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법정 지상권 성립여부
【사건의 표시】
대법원2003.9.5. 2003다26051 , 건물등철거등<상고기각>
【판시사항】
토지에 관하여 저당권이 설정된 후 토지 소유자에 의한 건물의 건축이 개시되고, 저당권자가 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의한 경우 민법 366조의 법정지상권이 성립되지는 여부(소극)
【재판요지】
민법 366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는, 저당권자는 완성된 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조).
토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지 소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받은 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다.

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