형법총론의 앞부분을 강의하면서 주요 출제포인트 정리하였습니다 주관식 객관식 모두 대비됩니다

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2. 그러나 가정의례에 관한법률 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 행위를 하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 이러한 영업의 종류, 시설기준 및 영업자의 준수사항, 기타 영업허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 이에 따라 같은법시행령 제8조는 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 영업을 장의사영업으로 분류하고 있는 바, 위 각 조항에서 규정하고 있는 장의에 소요되는 기구, 물품을 "판매"하는 행위란 위 물품을 대가로 받고 수요자에게 양도하는 행위를 말하는 것으로서 위 각 규정상 일반소비자에게 판매하는 이른바 소매의 경우만을 가리키고 장의사업자에게 판매하는 이른바 도매의 경우를 제외한다고 해석할 근거가 없을 뿐 아니라, 가정의례에 있어서의 허례허식을 일소하고 그 의식절차를 합리화함으로써 낭비를 억제하여 사회기풍을 진작한다는 가정의례에관한법률의 입법목적에 비추어 보아도 위 법률에 의한 규제가 오직 소매의 경우만 필요하고 도매의 경우에는 필요없다고 해석되지는 않는다.

결국 원심판결에는 가정의례에관한법률의 해석을 그르친 위법이 있어 이 점에서 그대로 유지하기 어렵다고 할 것이다.

3. 다만 피고인은 원심에서 1981.1.1. 가정의례에관한법률이 시행된 후 같은 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가를 얻고자 서울특별시장에게 신청하였으나 일반수요자가 아닌 장의사영업허가를 받은 상인에게 납품하는 행위는 영업허가가 필요없다고 하여 얻지 못하였다는 취지로 변소하고 있는 바(항소이유서 참조), 만일 위 피고인 변소와 같이 관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 판매하는 이른바 도매업에 대하여는 위 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해주지 않고 있다면, 피고인에게 위 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어려우므로 죄책을 물을 수 없을 것이다.
원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 밝혀볼 필요가 있다.

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