주제 : 계약상의 반환청구권과 물권적 청구권 : 대판(전) 1994.1.25, 93다16338

목차

Ⅰ. 사실관계

Ⅱ. 소송의 경과
(1) 1,2심의 판결
(2) 원고의 상고이유
(3) 3심 대법원판결 (원고 승)

Ⅲ. 쟁점

Ⅳ. 법리
1. 부종성의 법리(369조)
2. 물권적 청구권
3. 채권적 청구권과의 비교
4. 종래의 학설과 판례
5. 이 사건의 검토

Ⅴ. 판례의 의의 및 결론

Ⅵ. 관련문제

본문내용

Ⅰ. 사실관계
원고 이선복은 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1989년 9월 27일 및 같은 해 12월 14일 두 차례에 걸쳐 피고 김영조에게 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 그 후 원고 이선복은 1990년 4월 9일 위 근저당권설정등기를 말소하지 아니 한 채 위 부동산을 소외 김재석에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었다. 그런데 위 근저당권설정등기의 원인이 된 피담보채무는 변제 및 변제공탁으로 인하여 소멸되었다. 원고 이선복은 위 피담보채무의 소멸을 이유로 피고 김영조를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소등기를 청구하였다.
Ⅱ. 소송의 경과
(1) 1,2심의 판결
제1심판결은 피고가 위 각 변제공탁금을 별다른 이의를 유보하지 않은 채 수령한 사실을 인정하고 피고의 위 각 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸하였다고 하여 원고의 청구를 인용하였다.
이에 반하여 원심판결(2심)은 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서 그 부동산의 소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인만이 그 청구권이 있다고 해석하여야 할것인데(대법원 1962.4.26.선고, 1961민상1350판결), 원고가 위 각 근저당권의 피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이사건 부동산을 소외 제3자에게 매도하여 같은달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주었고 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계 있음을 인정할만한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.
(2) 원고의 상고이유
원고는 이 사건 부동산의 매수인인 제3자 김재석에 대해 이 사건 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하고 있으므로 그 의무 이행을 위하여는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 이해관계가 있다하여 상고하였다.

참고자료

· 윤진수, 대법원판례해설 21호(94년 상반기)(94.11), “소유권을 상실한 저당권설정자의 저당권설정등기 말소청구 가부”
· 김주수, 논점민법판례연습:물권법 193p-196p, “근저당권설정 후 부동산소유권이 이전된 경우 종전 소유자의 근저당권 설정등기의 말소청구”
· 김황식, 민사판례연구 17권(95,04),89p-96p, 박영사, “근저당권설정자인 종전 소유자도 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부”