행정법레포트2

소개

하자있는 부관부 행정행위 중 사례 하나를 답안작성 형식으로 풀어낸 것입니다.

목차

Ⅰ. 쟁점의 정리
Ⅱ. 도로점용허가와 도로점용기간의 법적 성질
Ⅲ. (문1)에서 법원의 판단. (점용기간에 대해서만 취소여부를 다투는 경우)
Ⅳ. (문2)에서 법원의 판단 ( 도로점용허가처분 전체의 취소를 구하는 경우)

본문내용

Ⅰ. 쟁점의 정리

본 사례는 설문에 따라 각 쟁점이 달라지는 바, <문1>에서와 같이 점용기간에 관한 사항만 취소를 구하는 경우와 <문2>에서 논하는 바와 같이 도로점용허가 전체의 취소를 구하는 경우에 논의하는 쟁점이 달라져야 할 것이다.
가장 앞서서 일단 본 사안의 행정처분에 대한 법적성질이 검토되어야 할 것이다. 이는 도로점용허가처분이 재량사항인지 와, 좀 더 세부적으로는 점용기간이 부관에 해당하는지의 문제로서 논의의 시작이 된다.
점용기간에 관한 취소를 구하는 소(문1)의 경우 첫째, 사안과 같이 도로점용기간에 관하여서만 쟁송을 할 수 있는지가 문제가 되며. 둘째, 행정청이 허가한 점용기간이 위법한 것인가에 대하여 검토해야 한다. 그리고 셋째, 점용기간 부분의 독립취소가능성을 검토한 후 위 검토사항들을 토대로 법원이 어떠한 판단을 내려야 타당한지 검토하도록 한다.
도로점용허가 전체의 취소를 구하는 경우(문2)와 관련하여서는 점용기간부분과 같이 쟁송가능성 여부는 문제가 되지 않으나 그 처분의 위법성과 관련하여 특히 문제가 된다. 구체적으로는 첫째, 점용기간의 위법성 둘째, 도로점용허가 자체의 위법성, 셋째, 부관이 붙은 행정처분의 위법성 문제를 검토하여야 한다. 이를 바탕으로 문2의 경우 법원이 어떤 판단을 하여야 하는지 살펴보도록 한다.

Ⅱ. 도로점용허가와 도로점용기간의 법적 성질

먼저 도로점용허가의 법적 성질 중 재량행위성 여부가 문제된다. 재량 행위성은 부관의 가능성 한계 등을 판단할 때 중요한데, 그 구분에 대해서는 요건재량설, 효과재량설 등의 견해도 있으나 판례와 통설은 개별적으로 판단하는 개별적 판단설에 따르고 있다. 도로점용허가의 경우 그 명칭은 허가이나 실질은 도로를 일정기간 독점적으로 이용할 수 있게 해주는 것으로서, 강학상 특허의 성질을 가진다 할 수 있다. 비록 학설상으로는 논의가 계속 되고 있지만 아직까지 판례는 수익적인 경우와 부담적인 경우를 나누어 전자는 재량행위로 보는 견해를 취하고 있으므로, 본 사안에서의 도로점용허가의 법적성질 또한 재량행위로 보는 것이 무난할 것이다.

참고자료

· 없음