명령위반죄

소개

명령위반죄

목차

□ 군과 명령의 관계 / 입법취지

□ 명령위반죄

□ 항명죄와의 구별

□ 위헌론에 관한 고찰 / 합헌판결 요지

□ 관련 주요 판례

본문내용

『명령위반죄』

제8장 항명의 죄<개정 2009. 11. 2>

제44조(항명)
상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 전시·사변 또는 계엄지역인 경우에는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다.
3. 기타의 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.

제45조(집단항명)
집단을 이루어 전조의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우에는 수괴는 사형에 처하고, 그 밖의 사람은 사형 또는 무기징역에 처한다.
2. 전시·사변 또는 계엄지역인 경우에는 수괴는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하고 그 밖의 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 그 밖의 경우에는 수괴는 3년 이상의 유기징역에 처하고 그 밖의 사람은 7년 이하의 징역에 처한다.

제46조(상관의 제지 불복종)
폭행을 하는 자가 상관의 제지에 복종하지 아니한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다.

제47조(명령위반)
정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

군과 명령의 상관관계

행정법학상의 특별권력관계는 그 존재 이유라고 할 수 있는 공법상의「특정」목적을 달성하기 위하여 필요한 범위내에서 상관의 명령에 대한 부하의 복종을 요구하고 있고 불복하는 경우에는 징계사유가 된다.
그런데, 군형법 제44조, 제47조는 특별권력관계라고 할 수 있는 군 내부에서의 명령불복 행위에 대해 형사처벌을 과하고 있는 것이다. 군에 있어서도 명령불복 행위가 징계사유가 됨은 물론이며, 더욱이 사병에 대한 징계에는 신체구속이 수반되는 영창 처분까지 포함되는 것이 이례적이다.

군은 전투를 최대임무로 하고 전승을 최고의 목표로 하는 바, 이러한 군 목표의 달성은 명령에 대한 신속하고도 절대적인 복종 여부에 달려있는 것이므로 군에 있어서의 명령복족관계에는 종교적 신성성까지도 부여되는 것이며 그밖에 군에 있어서의 명령복종 관계의 중요성을 강조한 표현들을 인용하면,「복종은 군인의 천직이다」,「명령에 대한 복종은 군인의 처음이자 마지막 덕행」,「명령에 대한 복종은 군 사상의 최고선이며 그에 대한 관계에서 볼 때 다른 것은 모두 2차적이고 종속적이다. 따라서 그것은 군인이 군 생활을 함에 있어서 가장 중요한 속박이며 현장이다」,「군인의 첫째 의무는 복종이며 이것 없이는 군에 있어서 군기도 능률도 있을 수 없다」
따라서 명령불복 행위에 대한 형사처벌의 필요성이 일응 인정되지 않을 수 없는 것이다.

그러나 군에 있어서의 명령은 그 형식이나 내용이 매우 다양하고 그 중요성도 천차만별이므로 그 모두를 형사처벌로서 보호한다는 것도 지나치다고 할 수 있다. 따라서 형사처벌의 대상이 되는 명령의 조건이나 내용, 명령불복 행위에 태양 등을 제한할 필요가 있으며, 그 제한의 정도는 국가적 사정이나 시기적 상황(전시․평시) 등에 의해 결정될 정책적 문제라고 생각된다.

흔히 ‘상관이 하는 말은 모두 명령이다.’라는 말을 한다. 명령은『상관이나 상급 직위자에 의해 특정한 행위를 행하거나 행하지 못하도록 명시하는 구체적인 의사전달』이다. 그렇기 때문에 군인의 임무수행을 위한 명령은 분명 권고나 충고와는 구분되어야 한다.
명령에 대한 명확한 개념정리가 먼저 이루어져야 한다고 본다. 그래야만 합법적 명령과 불법 명령이 구분되어 합법적 명령을 따르지 않으면 수명자에게 ‘항명죄’나 ‘명령위반죄’를 적용하고, 불법 명령시에는 발령자에게 ‘가혹행위에 의한 처벌’이 가해질 수 있기 때문이다.
군인복무규율 제19조에 의하면 명령은 다음과 같은 몇가지 요건을 갖추어야 한다.

참고자료

· ▷ 육군종합행정학교, 법령집(수사절차론) / 일반형사법(헌병장범반)
· ▷ 육군사관학교, ‘군법개론’
· ▷ 박상렬, ‘항명죄와 명령위반죄의 구별’ 1982
· ▷ 헌법재판소 편찬위원회, ‘헌법재판소 20년사’ 2008
· ▷ 한위수, ‘군형법 제47조(명령위반)의 제문제와 판례동향에 대한 소고’
· ▷ 국가법령정보센터,『www.law.go.kr』
· ▷ 국회도서관,『www.nanet.go.kr』