흠결보충과 논리적 추론도구들 - 법논리학적 접근 - (Ausfüllung von gesetzlichen Lücken und logische Argumentfiguren)

서지정보

· 발행기관 : 연세법학회
· 수록지 정보 : 연세법학 / 39호 / 615 ~ 665페이지
· 저자명 : 이계일

초록

법관이 판결에서 사안적용의 전제가 되는 법규범을 스스로 만들어도 좋은가? 이 주제는 전통적으로 ‘법관의 법형성’이라는 표제 하에 다루어져 왔다. 이는 다시금 ‘법관의 흠결보충’과 ‘법률수정’으로 나누어 고찰되는데, 대체로 전자의 정당화가능성은 긍정되지만 후자의 정당화 가능성을 둘러싸고는 논란이 많다. 다만, 흠결보충이라도 그것이 언제 어떤 조건하에서 정당화될 수 있을지의 문제는 그리 명확하지 않다. 따라서 흠결보충의 정당화 조건과 한계를 세밀하게 구체화하는 작업이 중요한 의미를 갖게 된다.
필자는 선행연구에서 흠결보충을 법률보충적 법형성으로 지칭하고, 그 정당화 조건을 구체화한 바 있다. 일단 법률보충적 법형성은 흠결의 존재와 법질서가 흠결보충을 반대하지 않는 영역이어야 할 것을 요구받는다. 그러나 이것만으로는 충분하지 않다. 무엇보다 ‘흠결보충이 내용적으로 정당화될 수 있을 것’을 요구받는다. 그 내용적 정당화의 척도는 확정적 법규칙일 수도 있고, 그 규율목적, 혹은 법질서 배면의 법원리나 법이념일 수도 있다.
하지만 이들에 입각한 흠결보충의 내용적 정당화 과정은 그렇게 자명하지도 않고 간단치도 않다. 따라서 논증적 정당화 과정이 중요해 지며, 바로 그 때문에 ‘논리적 추론의 도구들’이 중요한 역할을 하게 된다. 법률가들은 이들 논리적 추론의 도구들을 익히 들어 알고 있다. 하지만 그것이 의미하는 바, 그 적용사례, 관련 문제영역을 명확히 알고 있는 경우는 많지 않다. 그럼에도 법질서 내에 흠결보충으로 형성되는 법리가 많고 최근에는 이들 추론도구가 판결문에 명시적으로 등장하는 경우가 빈번해지고 있기 때문에 이를 한 번 명확히 정리해 보는 것은 법적 논증의 세밀화를 위해 매우 필요한 작업일 수 있다.
따라서 본고는 흠결보충의 내용적 정당화에 투입되는 논리적 추론의 도구들을 종합적으로 탐구해 보고자 한다. 이 때 주요 탐구대상이 되는 것이 바로 ‘반대추론’, ‘유추(개별유추/전체유추)’, ‘물론추론(소에서 대로의 추론/대에서 소로의 추론)’, ‘목적론적 확대’, ‘목적론적 축소’, ‘법원리에 의한 추론’, ‘헌법원리에 의한 추론’이다. 각 추론 도구를 다룰 때에 항상 그 개념이 무엇이고, 예시 판결로 어떤 것들이 있는지, 그리고 해당 추론도구와 관련된 문제영역으로 무엇이 있는지를 짚어보는 순으로 논의를 진행하게 될 것이다.
일응 관련된 연구들이 기존에 있지 않았냐는 의문도 들 수 있다. 하지만 본고의 연구는 다소 개괄적이었던 기존의 연구들을 최근의 구체적 사례 및 설시들로 보충함과 아울러 무엇보다 다음의 점들을 규명하게 될 것이라는 점에 독자적 의미가 있다: 반대추론의 전형적 지지근거들을 유형화하고 그 작동상 한계지점을 밝히고자 하는 점, 그간 명확치 않았던 소에서 대로의 추론과 대에서 소로의 추론의 전형적 사례유형을 구체화하고자 하는 점, 목적론적 확대와 유추의 유사점과 차이점을 밝혀보고자 하는 점, 유추에 의한 법형성과 법원리에 의한 법형성이 구분되면서도 중첩적으로 작동하게 된다는 점을 밝혀보고자 하는 점, 법원리에 의한 법형성은 배면에 상충하는 법원리들의 형량과 최적화를 전제하게 된다는 점, 반대추론과 유추의 상호관계를 규명해 보고자 하는 점 등.
법학은 어떤 다른 학문영역보다 추론과 논증의 학문이라고 할 수 있다. 하지만 그 중요성에 비추어 우리 법학은 그간 논리학과 추론의 기본도구들에 대하여 충분한 학문적 관심을 기울여 오지 못하였다. 흠결보충의 논리적 추론수단에 집중한 본고의 연구는 앞으로 관련 연구에 있어서 조그만 주춧돌이 되어줄 수 있을 것이다.

영어초록

Dieser Beitrag befasst sich mit logischen Argumentfiguren bei der Ausfüllung von gesetzlichen Lücken. Insbesondere folgende Argumentfiguren werden als Hauptgegenstände betrachtet: Umkehrschluss, Analogie(Einzelanalogie, Gesamtanalogie), Größenschluss(argumentum a maiore ad minus, argumentum a minore ad maius), teleologische Erweiterung, teleologische Reduktion, Schluss anhand der Rechtsprinzipien oder Verfassungsprinzipien. Bei Darstellungen von einzelnen Argumentfiguren werden je ihre Definition, Beispielfälle, rechtstheoretische Problemfelder in systematische Betrachtung gezogen.
Zwar besteht in diesem Forschungsbereich bereits einige Beitragen, die sich mit dieser Thematik auseinandergesetzt haben. Die Eigenheit dieses Beitrages liegt jedoch darin, dass er auf juristische Logik fokussiert, vor allem mit viel aktuellen Beispielfällen systematisch dargestellt wird. In bisherigen Studien wurden die logischen Argumentfiguren zumeist nicht in Vordergrund gestellt, sondern als ein Teil von Studien über die richterliche Rechtsfortbildung skizzenhaft behandelt. Zu besonderen Erträgen dieses Beitrages zählen folgende: (1) Merkmale derjenigen Rechtsnormen, die typisch pro oder gegen Umkehrschluss sind, werden hervorgehoben, untergliedert und auch deren Grenzen werden festgestellt.
(2) Zwei Bestandteile von Größenschluss, also argumentum a maiore ad minus, argumentum a minore ad maius, die bisherig nicht deutlich geklärt sind, werden mit aktuellen Beispielen in klare Erörterungen gebracht.
(3) Ähnlichkeiten und Unterschiede von Analogie und teleologische Erweiterung werden erläutert, vor allem Nutzen und Lasten von ihrer begrifflichen Trennung werden in kritische Analyse gebracht.
(4) Es stellt sich heraus, dass sich Analogie und Schluss anhand Rechtsprinzipien zwar begrifflich voneinander unterscheiden, aber dass sich ihre Operationen in aktuellen Fällen häufig und strukturell überschneiden.
(5) Schluss anhand Rechtsprinzipien setzt zumeist Abwägung und Optimierung von denjenigen Rechtsprinzipien voraus, die gegeneinander im Konflikt stehen.
In Zukunft sollte diese Studie dabei dienen, Operationsmodi der oben erörterten Argumentfiguren in koreanischem Rechtspraxis ans Licht zu bringen und juristische Logik wissenschaftlich weiter zu entwickeln.

참고자료

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