총수익스왑(TRS Total return swap)에 관한 연구 - 상법상 상호주식 규제여부에 대한 서울남부지법 2015. 6. 11. 2014가합4256 판결을 중으로 - (A study on "Total return swap“ - Seoul southern district court June 11th 2015 2014gahap4256 judgement about whether regulating "mutual owned stocks" on the Korean commercial law -)

서지정보

· 발행기관 : 한국상사판례학회
· 수록지 정보 : 상사판례연구 / 29권 / 3호 / 41 ~ 97페이지
· 저자명 : 이석준

초록

총수익스왑은 주식 등의 준거자산을 스왑 매도인이 자신의 이름으로 매입하도록 하면서 준거자산의 가치 등락에 따른 손익은 스왑 매수인에게 귀속시키는 장외파생상품이다. 따라서 총수익스왑에서는 주식에 부착된 의결권은 매도인이, 경제적 지분은 매수인이 각 취득하게 된다. 통상적으로 매도인은 금융기관이고 매수인은 투자자이므로, 매도인은 매수인으로부터 고정적인 이자로써 수수료를 지급받는데 관심이 있을 뿐 의결권 행사에 관심이 없다. 결국 관행상 고객인 매수인의 의향에 따라 의결권을 행사하게 되므로 매수인은 이를 이용하여 주식의 의결권 수를 기반으로 한 각종 규제를 회피하려고 하는 현상이 나타나게 된다. 이에 대하여 매수인은 은닉의결권 또는 은닉소유권을 가지고 있다고 볼 수 있다.
대상판결은 총수익스왑에서 나타나는 은닉의결권과 관련한 사안으로, 다른 회사 발행주식총수의 10% 이상을 취득한 회사가 총수익스왑의 방식으로 일부를 처분함으로써 다른 회사가 보유하고 있는 회사의 주식이 여전히 상법 제269조 제3항에 따라 의결권이 제한되는 상호주식에 해당하는지 문제되었다.
이에 대하여 서울남부지방법원은 2015. 6. 11. 회사가 총수익스왑의 방식으로 제3자에게 처분한 주식은 회사가 자기의 계산으로 주식을 취득한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 위 규정의 적용을 받지 않는다고 판시하면서, 그 기준으로 ① 의결권 또는 우선매수청구권의 귀속, ② 주식에 대한 매도인의 임의 처분가능성, ③ 주식매매대금의 부담자 및 손익의 귀속 등을 들었다.
그러나 위 기준들은 총수익스왑과 같은 의결권이 은닉된 사안에서는 합리적 기준으로 볼 수 없거나 그 기준을 사안에 대하여 구체적으로 적용하는 과정에 있어 타당하다고 보기는 어렵다고 생각한다. 따라서 이러한 한계를 고려하여 상법 제369조 제3항과 관련하여 총수익스왑의 경우에 이를 규제할 것인지, 규제한다면 그 규제방안으로 어떠한 것들이 있는지 생각해 볼 수 있을 것이다. 이 글에서는 의결권을 제한하는 방식으로 규제를 하되, 그 구체적인 규제방안으로 해석론과 입법론으로 나누어 살펴보았다.

영어초록

Total return swap(TRS) is an OTC derivative in which one party(Total return payer) purchaces an underlying asset like a share while the other party(Total return receiver) acquires the return of an underlying asset, which includes both the income it generates and any capital gains. In TRS, therefore a payer acquires a voting right from a share and a receiver gains an economic ownership. Usually while a payer is a financial institution a receiver is a investor, so a payer tends to be only interested in commissions paid by a receiver, not his voting right. In eventually a payer usually exercises the vote following his client(a receiver)'s intention, and using this, a receiver wants to evade various legal regulations based on the number of voting rights. In this behalf, we call a receiver acquiring a “hidden ownership”.
This case concerning a hidden ownership shown in TRS, deals with whether one company's shares which other company holds are "Mutual owned stocks" limited voting rights under Article §369. 3. of the Korean commercial law, when a company who acquires over 10% of other company's total number of issued stocks, sells a part of that stocks by means of TRS to deplete below 10% of total number of issued stocks.
In this case, June 11th 2015, judges of Seoul southern district court decided in favor of the defendant by reason that the shares are not "Mutual owned stocks“ acquired on "it's own account" and applied standards as follows. ① Whether a receiver gains a right to order a payer to exercise the votes or a right to claim for the shares preferentially, ② Whether a payer can sell the shares at any time at his discretion without a receiver's intention. ③ Whether a receiver raised funds to purchase the shares and whether a receiver gains all of profits and losses from the shares.
However theses standards are hardly rational or appropriate in the process of applying them concretely in this TRS case. Therefore we have to consider whether regulating TRS in reference to applying Article §369 (3) and how regulate it. In this study, I think we have to regulate TRS in the case of "Mutual owned stocks" by means of limiting voting rights and consider various solution plans like a theory of interpretation or a theory of legislation.

참고자료

· 없음