형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 형벌조항에 대하여 합헌결정후 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어진 판례를 중심으로 - (Limit on retroactive effect of Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions)

서지정보

· 발행기관 : 경희대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 경희법학 / 50권 / 3호 / 107 ~ 147페이지
· 저자명 : 박진영

초록

우리 헌법재판소법은 위헌결정의 효력과 관련하여 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관하여는 장래효를 규정하고 있으나, 예외적으로 형벌에 관한 법률조항에 관하여는 소급효를 인정하고 있다. 헌법재판소는 위 두 가지 결정유형만으로는 헌법재판의 기능을 다하기 어려운 문제점이 있어 그 동안 여러 형태의 변형결정을 이용하였고, 그 한 유형으로 특히 헌법불합치결정을 자주 활용하여 왔다. 그러나 형벌에 관한 법률조항은 소급효를 가지는 관계로 헌법불합치결정이 불가능하다는 견해가 많았던 반면, 실무상으로는 시대상황의 변화, 법의식과 법현실의 변화와 맞물려 후발적 사정변경으로 위헌으로 되는 형벌조항의 경우 소급효를 제한하여야 할 필요성이 제기되고, 그로 인하여 소급효를 제한하는 방법으로 헌법불합치결정을 활용하는 경우도 나타나게 되었다. 2008년 집회 및 시위에 관한 법률상의 야간 옥외집회 금지규정에 대한 헌법불합치결정 이후 그 문제점과 해결방안이 학계의 주요 이슈가 되어 왔다. 최근 학계의 논의와 현실적 필요성을 반영하여 헌법재판소법 제47조 제2항이 개정되어 형벌조항에 대한 위헌결정과 관련하여 헌법재판소법 제47조 제3항이 신설되었다. 그러나 위 개정에도 불구하고 여전히 문제점이 남아 있다.
헌법재판소법이 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 전면적 소급효를 인정하고 확정된 판결도 재심으로 구제받을 수 있도록 한 취지, 즉 형사처벌로 인해 침해받은 기본권에 대한 구제가 법적 안정성의 도모보다 더 정의 관념에 부합한다는 점을 감안하면, 형벌조항에 대하여 그 효력 상실 시기를 유예하면서 개선입법에 의한 처리를 의도하고 있는 헌법불합치결정, 그 중 특히 잠정적용 헌법불합치결정을 하는 것은 부적절하므로 지양되어야 할 것이다.
실무상 형벌조항의 경우에도 제정 당시에는 합헌이었으나 사회적 인식의 변화나 법 감정의 변화 등 후발적 사정변경으로 인하여 위헌으로 되는 경우 위헌결정의 소급효를 제한하기 위하여 2014. 5. 20. 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항의 단서규정은 그 이론적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 헌법재판소로 하여금 최초로 위헌문제가 제기된 형벌조항에 관한 사건에 있어서 소급효 제한을 목적으로 일단 한 번은 합헌결정을 내리거나 그렇지 않으면 다시금 이론적으로 난문제가 많은 헌법불합치결정을 하도록 유도할 위험성이 있다.
입법론으로는, 형벌조항에 대한 위헌결정에 원칙적으로 소급효를 인정하되, 헌법재판소로 하여금 구체적 사안의 성격을 고려하여 후발적 사정변경으로 인하여 위헌성을 띠게 되었다고 인정하는 경우에는 장래효만 인정하는 주문을 낼 수 있도록 예외조항을 두는 것으로 헌법재판소법 제47조 제3항을 개정하는 것이 보다 바람직할 것이다.

영어초록

A decision of constitutional nonconformaty is a kind of unconstitutional decision that the Constitutional Court rules. This kind of decision means the Constitutional Court acknowledges a law’s unconstitutionality but merely requests the National Assembly to revise it by a certain period while having the law remain effective until that time. Thus, legal amendment is very important in order that this decision keeps its effectiveness.
But the type of decision of constitutional nonconformaty is various – by application of the provision and establishment of the legal deadline. A decision of nonconformaty devides into prohibiting a provision of constitutional nonconformaty and applicating the provision. So an analysis of legal amendment by a decision of constitutional nonconformaty depends on the type of decision of constitutional nonconformaty.
The type of decision of constitutional nonconformaty should not be used to avoid retroactive effect of Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions.
There are many problems within the provisory clause of the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act which was revised to limit on retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in penal provisions in May 20th, 2014. It has no theoretical basis, but also has the risk of making the Constitutional Court have a wrong decision to avoid the retroactive effect of the unconstitutional decision in penal provisions. For example, the Constitutional Court may rule a penal provision(subject matter of review) constitutional at first unconditionally to avoid the retroactive effect of unconstitutional decision in penal provisions.
In terms of lawmaking, the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act (hereinafter the "Provision") should be revised. In principle, the retroactive effect should be given to the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions. However, the "Provision" should grant an exceptional permit to the Constitutional Court to deny the retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions if a penal provision became unconstitutional over time which was constitutional at first.

참고자료

· 없음