미국헌법상 표현의 자유 제한이론에 관한 일고찰- 매시즈 판결에 나타난 러니드 핸드 판사의 선동기준을 중심으로 - (A Study on Restriction of Free Speech Theory in American Constitution - Based on Judge Learned Hand's incitement test shown in Masses case -)

서지정보

· 발행기관 : 세계헌법학회한국학회
· 수록지 정보 : 세계헌법연구 / 20권 / 2호 / 123 ~ 154페이지
· 저자명 : 김윤홍

초록

미국 뉴욕남부지방법원 판사였던 러니드 핸드에 의해 매시즈 사건에서 정립된 선동 기준은 정치적 언론의 제한에 관한 심사기준이다. 핸드는 이 사건에서 문제되는 언론 자체에 초점을 맞춘 절대적이고 객관적인 기준을 만들고자 했다.
그러나 이 사건은 항소심에서 바로 파기되어 선례로서의 의미를 지니지는 못한다. 다만 그 정신은 매시즈 판결이 있은 2년 뒤인 1919년 셍크 사건을 계기로 연방대법원의 홈즈 대법관에 의해 명백하고 현존하는 위험의 원칙으로 형태로 나타났다. 홈즈의 기준은 이후 에이브람스, 데니스, 브란덴버그 사건을 통하여 미국 대법원의 지배적인 기준으로 자리 잡았고, 이는 곧 미국 언론자유의 역사이기도 하였다. 핸드는 홈즈의 언론 보호적 태도는 환영하였지만 명백 현존 기준에 비해 매시즈 사건의 선동기준이 더 좋은 이론이라는 입장을 굽히지 않았다. 핸드 판사는 홈즈 판사의 기준이 사실관계의 변화에 따라 달라지는 주관적 기준이라고 보았던 것이다.
매시즈 판결의 이념적 기반으로는 언론의 절대적 보호, 언론의 자유의 기본권으로서의 속성을 벗어나 민주주의 통치이론과 연결을 꾀하는 자기통치이론, 회의주의에서 유래한 사법소극주의 혹은 사법자제주의를 들 수 있다.
선동기준과 명백 현존 위험의 기준은 모두 언론을 절대적으로 보호하고자 하는 원칙이지만, 선동기준은 문제된 언어만을 문제 삼는데 반해 명백 현존 기준은 해악 발생의 근접성과 정도를 문제 삼는다는 점에서 큰 차이가 있다. 그 결과 선동기준에서는 판단주체의 주관이 배제되는데 반해 명백 현존 위험 기준은 시대적 분위기와 정황의 영향을 받을 수 있다. 선동기준은 언어만을 문제 삼으므로 명백 현존 위험에 비해 보호받지 못하는 언어의 범주가 줄어들 수도 있다. 다만 선동기준도 무해한 선동이 처벌의 범주에 든다는 문제, 반면 간접적이지만 해악을 초래함이 분명한 언어를 처벌할 수 없다는 문제가 지적되고 있다.
우리 헌법구조는 미국헌법과 동일하지 않다. 그렇다고 하더라도 발달된 미국헌법의 언론보호이론을 우리 헌법의 발전을 위해 받아들일 필요는 있다. 이때 핸드 판사의 매시즈 기준은 미국 언론보호이론을 이해하는데 좋은 자극제가 될 수 있다. 외국법이론을 우리 법체계에 수용함에 있어서는 최선의 결과를 가져올 수 있도록 항상 열린 자세를 견지해야 할 것이다.

영어초록

The incitement test is a test established in Masses Publishing Co., v. Patten by Learned Hand who was a New York Southern District Court judge for the restriction of political speech. In this case, Hand tried to create an absolute and objective test focused on language itself.
This case was discarded right away in the court of appeal, so it have had no meaning as a precedent. But the spirit of the case was embodied in the form of clear and present danger rule two years later after Masses Case by Supreme Court Justice Oliver Wendell Holmes in Schenck v. United States. Holmes’ test established itself as the dominant rule through Abrams, Dennis, Brandenburg cases and it became the history of Freedom of Speech in the United States. Hand welcomed Holmes’ protective attitude on speech but did not yield the position that the incitement test is better theory in comparison with clear and present danger test. Hand regarded the test of Holmes as a subjective test in that it depends on actual facts and their relations within a case.
The ideological basis of Masses Decision is the absolute protection of the speech, the self-government theory which goes beyond the attribute of freedom of speech as a basic human right and attempts to relate to the sovereignty theory of democracy, and the judicial restraint or the judicial passivism originated from skepticism.
Both the incitement test and the clear and present danger test are rules to protect speech absolutely. But the former is different from the latter in the sense that the former makes issues only from the challenged language, whereas the latter makes issues only out of the proximity and degree of harm. As a result, the incitement test precludes the subjectivity of main agent of judgement, whereas the clear and present danger test may be affected by the contemporary tendency and circumstances. The incitement test may have more narrow unprotectable category of the language in comparison with the clear and present danger test, since the incitement test only makes issues out of the language itself. But it is also pointed out that the incitement test has flaws such as that harmless incitement could be punished, or the indirect language which could obviously cause harmful results could not be punished.
Our Constitutional structure is not the same as that of the United States. Even so, it is necessary to adopt their evolved theory for the protection of the speech for the development of our Constitution. At this moment, the Masses test of judge Hand can be a great stimulant to understand the theory of the protection of the speech in the United States. In accepting foreign theory of law, we should be always open in order to get the best results.

참고자료

· 없음