주거침입죄에서 공동주거권 행사의 한계- 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결을 중심으로 - (Limits to the exercise of right to co-residence in the crime of trespassing -focused on the Supreme Court’s en ban Decision 2021do12630 decided on September 9, 2021-)

서지정보

· 발행기관 : 국민대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 37권 / 2호 / 7 ~ 50페이지
· 저자명 : 원형식

초록

대법원 2020도12630 전원합의체 판결은 성관계를 할 목적으로 부부 일방의 동의만을 받고 공동주거에 출입한 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다고 판단하였다. 이는 동일한 사례에서 본죄가 성립한다는 기존의 입장(대법원  83도685 판결)을 변경한 것이다. 대법원이 본죄의 보호법익이 ‘주거의 사실상 평온’이라고 본 점에서는 기존의 판례와 같으나 그 의미에 대하여는 변화가 있었다. 변경된 판례는 사실상 평온의 의미를 주거 내에 현재하는 거주자의 사실적 평온으로 이해함으로써 주거에 현재하는 乙女의 승낙하에 주거에 들어온 행위는 침입이 아니라고 보았다.
사실상 평온이라는 개념을 주거자가 주거에서 누리는 현실적 평온상태라고 이해한다면 주거침입은 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양’으로 주거에 들어갔는지를 기준으로 판단하는 것이 이치에 맞는다. 변경전 판례가 본죄의 보호법익을 주거의 사실상 평온으로 보면서도 주거침입을 현재하는 주거자의 사실상 평온의 침해로 해석하지 않고 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 이해하는 것은 논리적으로 모순된다는 비판을 받았는데, 대법원은 이러한 입장을 변경함으로써 이러한 논리적 모순을 해결하였다. 그러나 변경된 판례의 입장이 다양한 유형의 주거침이 사례에서 일관하여 타당한 결론에 이를 수 있는가에 대하여는 의문이 있다. 왜냐하면 공동거주자는 주거에 대하여 대등한 권리를 갖는데, 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 사이에 의견이 불일치하는 경우‘행위태양’에 대한 사실판단만으로는 상충하는 두 이익을 사안에 따라 적정하게 교량하여 판단하는데 한계가 있기 때문이다.
주거권설은 외부인의 출입에 대하여 공동주거권자 사이에 의견이 일치하지 않는 경우 주거권 행사의 한계라는 관점에서 주거권 행사에서 발생하는 충돌을 개별 사안에 따라 해소함으로써 구체적 타당성을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 이러한 견해에 대하여는 주거권의 의미가 불명확하여 법적 안정성을 해한다는 우려가 있으나, 이는 주거권이라는 개념 자체의 문제라기 보다는 이에 관한 논의가 불충분하기 때문이다. 이러한 문제는 주거권의 의미와 법적 성격을 명확히 함으로써 해결하여야 한다.
주거권은 주거에 대한 사실상 지배를 전제로 하므로 그 법적 성격면에서 민법상 부동산에 대한 직접점유와 유사하다. 민법상 처음에 적법하게 부동산에 대한 점유를 시작하면 임대차 기간의 경과 등으로 인하여 사후에 본권이 소멸하였더라도 주거권은 존속한다. 따라서 임대차계약이 종료되어 임대인이 보증금을 반환하여 임차인에게 점유의 권원이 없게 되므로 주거권설에 의하면 임차인을 보호하기가 어렵다는 비판은 타당하지 않다. 임대차 기간이 경과하더라도 임차인의 점유는 민법상 그대로 허용되므로 임차인은 주거권을 상실하지 않는다.
부부의 주거와 같이 하나의 공동주거내에서 주거권자 사이에 주거권 행사에 관하여 의견이 일치하지 않는 경우에도 민법상 점유에 관한 이론을 고려하여야 한다. 민법에서 점유는 다른 권리들과 마찬가지로 그 행사에서 권리남용금지의 원칙 등에 의한 제한을 받으므로 점유를 근거로 하는 공동주거권의 행사에도 이에 상응하는 제한이 따른다. 주거권설은 이 원칙을 근거로 주거권 행사의 한계로서 기대가능성(수인의무)을 제시한다. 이 기준에 의하면 공동주거권자가 불륜을 목적으로 외부인의 출입을 허용한 경우 다른 공동주거권에게 이를 감수할 것을 기대할 수 없으며 그에게 수인의무도 없으므로 외부인의 행위는 주거침입이 된다.

영어초록

1. In a case where a man A, who has an affair with B’s wife C, entered with her consent B and C's shared residence with the purpose of having extramarital sexual relations while B was absent, the Supreme Court en banc Decision 2020do12630 ruled according to the Theory of de facto Peace(in Ger. Hausfrieden) that A was not guilty of trespassing. The Supreme Court understand the meaning of ‘de facto Peace’ to be the factual peace of a current resident in the residence, and thus ruled that the act of entering a residence with the consent of C, who was present in the residence, was not trespassing.
2. Since the concept of de facto peace, according to the literal interpretation, refers to the actual state of peace that a resident enjoys in his residence, it is logical to judge a trespass that harms this ‘de facto Peace’ through fact-finding. Therefore, there is no logical problem with the Supreme Court’s en banc Decision 2020do12630 that the act of the man A, who entered the residence with the actual consent of the current resident, is not trespassing. However, it is questionable whether this new criteria dopted by the Supreme Court can lead to a reasonable conclusion in various types of cases. This is because co-residents have equal rights to the residence, but in cases where there is a conflict of opinions among co-residents regarding the entry of outsiders, it is difficult to appropriately balance the two conflicting interests.
3. The Theory of Right to Residence(in Ger. Hausrecht) has the advantage of securing fairness by resolving conflicts of interests in various cases from the perspective of limitations on exercising rights when there is disagreement among co-residents about the entry of outsiders. There is a critic that the meaning of the ‘Right to Residence’ is unclear and thus undermines legal stability, but this is not a problem with the concept of ‘Right to Housing’ itself, but rather due to insufficient discussion on it.
4. The Right to Residence presupposes de facto control over the residence, so its legal nature is similar to that of possession(in Ger. Besitz) under civil law. Therefore, if possession is legally initiated at the beginning, even if the original right is later extinguished, the right to residence remains validly. For example, even if a Housing Lease Agreement is terminated and the housinglessor returns the deposit, and the housinglessee loses the title of possession, the lessee's possession is still permitted under civil law, so the lessee has the right to residence.
5. Even in the case where there is disagreement between the co-residents regarding the exercise of the right to residence in a joint residence, such as the residence of a married couple, the theory of possession under civil law must be taken into consideration to resolve the conflict. In civil law, possession, like other rights, is subject to certain restrictions on its exercise, such as the principle of good faith or the principle of prohibition of abuse of rights, and therefore the exercise of rights to co-residence based on possession is also subject to corresponding restrictions. The Theory of Right to Residence presents the possibility of expectation(in Ger. Zumutbarkeit) as a limitation on the exercise of rights to residence based on this principle. According to this standard, if a spouse of a married couple allows an outsider to enter for the purpose of adultery, the spouse cannot expect the other spouse to accept this, so the outsider’s entrance to co-residence constitutes trespassing.

참고자료

· 없음