이중저당과 횡령죄 -대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결- (Double Mortgage and The Crime of Embezzlement This research was supported by “Research Base Construction Fund Support Program” funded by Jeonbuk National University in 2020. -Korean Supreme Court 2020)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 64권 / 235 ~ 253페이지
· 저자명 : 황태윤

초록

대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결은 저당권을 설정할 의무는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없고, 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이므로 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다, 소유권의 본질은 금전으로 환가할 수 있는 교환가치 외에 지상권이나 임차권 등을 설정할 수 있는 이용가치와 저당권이나 질권 등을 설정할 수 있는 담보가치로 이루어진다. 담보가치의 상당부분을 우선순위 저당권 설정을 통해 상쇄하고 나면 소유권의 교환가치로서 실질은 남는 것이 없다. 민법학의 처분행위 개념에는 매도행위와 저당권설정행위가 같은 성질의 것으로 함께 포함된다. 저당권설정행위와 매도행위를 처분행위라는 같은 관점에서 보지 않고 단지 사실관계의 공적장부에의 반영에 불과한 부동산등기법상 저당권설정의무와 소유권이전등기의무를 중심으로 타인사무와 자기사무로 구분하는 것은 잘못된 접근일 수 있다. 매매계약에서의 신임관계가 소유권이전에 있고, 저당권설정계약에서 신임관계가 우선순위 저당권이라는 담보제공에 있으므로, 같은 처분행위로 보아야 하는 것은 너무나 당연하다. 매매계약에 대한 민법 제563조, 의사표시를 하여야 할 채무의 강제이행이 가능하다는 민법 제389조, 의사표시를 하여야 할 채무의 집행에 관한 민사집행법 제263조, 판결에 의한 단독등기를 규정한 부동산등기법 제23조 제4항은 등기협력의무가 아니라 계약의 구속력에 기초하고 있다. 이는 담보설정계약의 구속력에서 발생하는 저당권설정등기의무와 매매계약의 구속력에서 발생하는 소유권이전등기설정의무가 동일하게 계약의 구속력에서 발생한다는 점에서 같다는 것을 의미한다. 부동산등기는 소유권의 본질적 요소가 아니라 당사자 사이에서 체결된 계약에 의한 물권변동에서 법질서가 요구하는 공적 장부 기재라는 공법적 요건에 불과하다. 형법적 결단이 부동산등기법상 등기협력의무의 종류에 따라 달라진다는 것은 이해하기 어렵다. 형법적 결단은 저당권설정계약의 구속력, 매매계약의 구속력을 직접 기준으로 삼아야 한다. 민법상 계약의 구속력이라는 명백한 개념을 건드리지 않고, 존재하는 사실을 공적 장부에 표시하는 절차에 불과한 부동산등기법상 등기협력의무의 형태(저당권설정등기절차에 협력할 의무냐 소유권이전등기절차에 협력할 의무냐)만을 판단근거로 하여 자기사무와 타인사무를 나누는 것은 잘못된 접근이다. 사실상의 위탁관계 개념과 동산·부동산에 대한 사실상·법률상 지배력 있는 상태(처분 가능한 상태)라는 의미에서의 보관 개념을 통해 물권변동 사안에는 배임죄가 아닌 횡령죄를 일관하여 적용하는 방향을 생각해 볼 필요가 있다.

영어초록

Korean Supreme Court 2020. 6. 18. 2019DO14340 ruling adjudicate that the debtor was not guilty of malpractice even if the debtor set the mortgage right to a third party other than the creditor who originally decided to set it. In my opinion, it is not right to judge guilty or innocent according to the type of registration cooperation obligation. In this case, the Supreme Court must make a criminal decision in terms of protecting property rights under the constitution. In the Korean Civil Law, the concept of disposing of real estate includes both the concept of ownership transfer and the concept of mortgage establishment. The contract binding power of civil law, not the obligation to cooperate in the Real Estate Registration Act, should be the criterion for criminal legal decisions. Real Estate Transaction Practice and Supreme Court precedents do not recognize the public confidence of the registration. This means that real estate registration is not the essence of real estate disposition. Therefore, in the criminal trial, the infringement of property rights, not the duty of registration cooperation, should be more important. In order to solve this problem, in my opinion, it is necessary to think about how to apply the crime of embezzlement instead of the crime of Breach Trust in the criminal case related to the change of real estate rights. In the case of punishment for embezzlement, regardless of whether the object of the contract is movable property or real estate, whether the form of disposition is mortgage or ownership transfer, it is possible to treat it simply with the same standards. This means that the standard of judgment should be established based on the average legal sentiment of the general public and the Common Sense.

참고자료

· 없음