야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기와 야간에 해당하는 행위 (Der Anfang der Ausführung und die Bedeutung der Nachtzeit im Wohnungseinbruchsdiebstahl zur Nachtzeit)

서지정보

· 발행기관 : 조선대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학논총 / 20권 / 1호 / 391 ~ 414페이지
· 저자명 : 김재현

초록

「형법」 제330조는 “야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자”를 소위 야간주거침입절도죄라고 하면서 주간에 주거에 침입하여 절도한 행위와 구별하여 상대적으로 중한 형으로 취급하고 있다. 야간에 주거에 침입하여 야간에 절취가 행해진 경우 본죄가 성립하는 데에는 전혀 문제가 없으나, 주간에 주거에 침입하여 야간에 절취를 한 경우와 야간에 주거에 침입하여 주간에 절취를 한 경우 본죄가 성립할 수 있을 것인지 문제된다. 즉 “야간에”라는 문구는 문법적으로 부사역할을 하므로 침입 또는 절취 중 어디를 수식하는지 순수하게 문장구조를 분석하여 파악하는 것이 쉽지 않다. 게다가 야간이 미치는 범위에 대한 학설의 대립도 심하며, 최근 이와 관련한 판례도 등장하였지만 시사하는 바가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 실행의 착수시기와 관련하여 본 문제점을 파악한다면 문제해결의 단초를 제공할 수 있을 것으로 보인다.
학계의 다수설과 판례는 야간주거침입절도죄가 결합범이므로 구성요건상의 일부행위이자 최초행위인 주거침입시에 실행의 착수가 인정된다는 입장이다. 이와 같이 고착된 견해를 전제로 논의하다보니 야간이 미치는 범위에 대한 논란도 복잡하게 된 것이다. 그리고 결합범에 있어서 그 최초행위가 구성요건의 일부를 이루고 있다고는 하지만, 그 일부행위가 당해 법익을 위태롭게 하는 행위라고 평가하기 어려운 경우가 많기 때문에 최초 행위시점에 실행의 착수를 인정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
따라서 구조가 유사한 주간에 주거에 침입하여 절취한 경우 실행의 착수시기를 주거침입시로 보지 않고 재산권을 위태롭게 하는 행위시로 본 것처럼, -비록 야간주거침입절도죄가 결합범이자 구성요건이 존재한다고 하더라도- 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기도 최초행위시로 앞당기지 않고, 주된 보호법익을 중심으로 파악하여 재산권을 위태롭게 하는 행위시에 실행의 착수를 인정해야 한다고 본다. 그렇다면 주거에 침입하는 행위는 예비단계가 될 것이므로 주간에 침입이 이루어져도 절취만 야간에 행해지면 본죄가 성립하는 데에는 문제가 없다고 하겠다. 그리고 실행의 착수시기를 절취를 위한 행위를 개시한 때로 본다면, 본 규정의 “침입하여”를 ‘침입하고 난 후’, ‘침입이 이루어진 결과 및 상태’, 즉 주거침입죄의 계속범적 성격을 반영하는 해석이 도출된다는 점에서 합리적이다. 정리하자면 본죄의 실행의 착수시기를 절취를 위한 행위를 개시한 때로 파악할 경우, 야간에 해당하는 행위는 당연히 절취행위이어야 하며, 침입의 시점은 주간이든 야간이든 본 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 그리고 “침입하여”를 ‘침입하고 난 후, 또는 침입결과 및 상태’라고 해석하면 주간에 침입하였더라도 절취행위가 야간에 이루어질 경우 주거침입상태는 야간이라고 할 수 있으므로 야간주거침입절도죄에 해당한다고 할 수 있다.

영어초록

Das korStGB §330 bestimmt “Auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Diebstahl in einem bewohnten Gebäude … oder besitzten Raum, in welches Täter in diebischer Absicht eingeschlichen hat, zur Nachtzeit”. Es ist s.g der Wohnungseinbruchsdiebstahl zur Nachtzeit, das schwerer als Wohnungseinbruchsdiebstahl am Tage behandelt wird.
Es handelt sich besonders um den Anfang der Ausführung für dieses Delikt. Richtigerweise für es sind objekive und subjektive Gesichtspunkte zu kombinieren. Maßstab dafür, ob eine Handlung bereits Beginn der Ausführung des Deliktes ist, ist zunächst der Gesamtplan des Täters, und die Handlung muss eine Teilverwirklichung des objektiven Tatbestandes führen(s.g. individuell-objektive Theorie), oder dabei die Handlung muss nach dem Plan des Täters unmittelbar zur Gefährdung des im betreffenden Tatbestand geschützten Rechtguts führen(s.g subjektive-objektive Theorie). Nach h.M. und Rechtsprechung ist §330 ein zusammengesetztes Verbrechen, also der Beginn der Ausführung sei die Zeit des Wohnungseinbruches. Aber der Anfang der Ausführung ist die Mindestvoraussetzung für Versuch, also ist gültig was er liegt im “Beginn des Wegnehmens”.

참고자료

· 없음