부작위에 의한 사기죄에서의 기망행위와 신의성실의 원칙 (The Deceitful Deed and Principle of Good faith of the Fraud by Omission)

서지정보

· 발행기관 : 아주대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 아주법학 / 9권 / 3호 / 233 ~ 249페이지
· 저자명 : 강미영

초록

기망이란, 상대방을 착오에 빠뜨리는 것을 말하며, 착오에 빠져 있지 않은 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 것은 작위로만 가능하다. 그러므로 부작위에 의한 기망행위는 상대방이 이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용하는 경우라고 볼 수 있다.
사기죄의 기망행위에 있어서 작위와 부작위의 구별은 행위의 일부분에 초점을 맞추기 보다는 행위자의 전체적 행위를 판단 대상으로 하여 파악해야 한다.
그럼에도 불구하고, 판례가 부작위를 인정하는 방법은 전체행위를 평가해서 부작위로 보는 것이 아니라, ‘고지의무 위반’만을 관찰해서 부작위로 판단하고 있어 이는 재고해봐야 할 부분이라 여겨진다.
또 부작위에 의한 사기죄를 인정한 판례들이 대부분 작위에 의한 사기죄로 인정될 수 있었던 것은 사실이나, 그렇다고 해서 부작위에 의한 사기죄의 존재 자체를 부정하고, 부작위에 의한 사기죄의 기망은 처벌의 필요성 때문에 행위자의 부작위를 기망행위로 ‘간주’하였다고 비판하는 견해는 수긍하기 어렵다. 부작위에 의한 사기죄는 행위자의 부작위를 기망으로 ‘간주’한 것이 아니라 행위자의 부작위를 기망행위에 의한 사기죄의 구성요건의 실현과 같이 평가하여 ‘동가치성을 인정’한 것이기 때문이다.
마지막으로 보증인지위에 있는 자의 작위의무의 발생근거와 관련하여, 초법규적 사유인 신의성실의 원칙에 의하여 인정되는 고지의무 위반을 사기죄에 있어서의 부작위로 평가하는 것은 타당하지 않다.
신의와 성실이 어떠한 의미를 가지는지 구체적으로 제시한 판례도 없으며, 내용과 한계가 명확하지 않은 기준으로 형벌을 근거지우는 것은 죄형법정주의에 반하기 때문이다.
특히 판례는 거래 관계에 있어서 신의칙에 기하여 매도인이나 임대인의 고지의무를 너무 쉽게 인정하고 있는데, 이는 별다른 검토 없이 ‘신의성실의 원칙’에 따라 쉽게 유죄를 입증하려는 경향을 보이고 있어 비판받아 마땅하다.

영어초록

Deceit is what putting the other person in mistake. And it is possible by the only commission to putting the person in mistake who is not in mistake. So, the deceitful deed by omission can be occurred when the other party is already in mistakes.
The distinction between commissions and omissions in the deceitful deed of fraud should be determined by the overall behavior of the doers rather than focusing on a portion of the deed.
Nevertheless, Korean Supreme Court acknowledges the omission only by observing ‘the violation of notification duty’ without evaluating the whole behavior. It needs to consider again.
And it is true that the most cases of the fraud by omission could be recognized as the fraud by commission, but it is difficult to agree on the opinions denying the existence of the fraud by omission and criticizing that the fraud by omission regards the omission of doers as the deceitful deed because of the need for punishment. Because the fraud by omission does not regard the omission of doers as the deceit, but recognizes the same value by evaluating the omission of doers as the realization of the configuration requirements of the fraud by commission.
Finally, with regard to generating evidence of the commission duty of who is in guarantor status, it is not reasonable that the violation of notification duty by the principle of good faith is regarded as the omission in the fraud.
There are no cases to present specifically what is the trust and good faith. And it is a violation of nulla poena sine lege, because it inflicts the punishment by the standard whose the contents and limits are not clear.
Especially, Korean Supreme Court admits so easily the notification duty of the seller or lessor by the principle of good faith in trading. It should be criticized because it tend to look for proven guilty easily by ‘the principle of good faith’ without other reviews.

참고자료

· 없음