배임죄의 주체에 관한 판례이론의 분석과 검토 (Eine Betrachtung von der Rechtsprechungslehre über das Subjekt der Untreue)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 57권 / 4호 / 107 ~ 140페이지
· 저자명 : 문채규

초록

배임죄의 주체에 관한 판례 이론을 분석한 결과 판례가 타인의 사무로 해석하는 경우는 기본적으로 두 가지 유형으로 드러났다. 양자 간에 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우와 타인의 재산 보전에 협력하는 경우가 그것이다. 그리고 타인의 재산 보전에 협력하는 경우는 다시 타인에게 귀속된 ‘타인 소유’의 재산(권)의 보전에 협력하는 경우와 타인의 사무와 공동하여서만 사무의 목적이 달성될 수 있는 경우로 나뉜다.
이들 중에서 첫 번째의 유형에 대하여 타인의 사무를 인정하는 데에는 타당하게도 이론이 없다. 두 번째의 유형 중에서도 ‘타인 소유’의 재산(권)의 보전에 협력하는 경우에 타인의 사무를 인정하는 태도도 역시 타당하다고 본다. 타인에게 귀속된 재산(권)은 당연히 타인이 보호․관리할 수 있는 권능을 갖는 것이고, 그 재산(권)의 보전에 협력하는 것은 사실상 타인 재산의 보호․관리에 해당하는 사무라 할 수 있기 때문이다. 즉, 타인 소유의 재산(권)을 법률의 규정이나 법률행위 또는 사실상의 신임관계에 근거하여 현실적으로 지배하면서 그 재산(권)의 보전에 협력하여야 하는 자는 실질적으로 타인의 재산을 보전하는 사무를 대행하는 것과 다를 바가 없기 때문이다.
반면에 두 번째의 유형 중에서 타인의 사무와 공동하여서만 사무의 목적이 달성될 수 있는 경우를 타인의 사무로 인정하는 것은 무리가 있다. 매도인의 등기협력의무는 사실 매수인이 소유권을 취득할 수 있도록 하는 매매계약상의 매도인의 전형적인 채무의 내용에 다름 아니다. 공법상 등기신청이 공동으로 이루어져야 한다고 하여 이러한 매도인의 의무의 성질 자체가 바뀌는 것은 아니다. 공동신청주의 하에서도 매도인은 등기신청에 필요한 자기의무를(등기이전에 필요한 매도인 측의 서류를 제공하거나 등기소에 출석하는 등의 의무) 이행하면 족하다는 사실에는 변함이 없다. 등기의 공동신청이라는 것은 등기관을 상대로 하는 등기신청 요건의 문제이지, 매도인이 매수인을 상대로 사무를 실행하는 방식이나 요건은 아니다. 공동신청의 방식은 매도인과 매수인이 제3자인 등기관에게 등기신청을 할 때에 공동으로 하여야 한다는 것일 뿐이고, 매도인이 매수인에게 매매계약상 이행해야 할 의무나 사무의 내용에 추가적으로 무엇을 더 요구하는 것이 아니다. 공동신청의 요구가 매수인과의 대내적인 관계에서 매도인의 사무의 성격에 어떤 변화를 줄 수 있는 요소가 아니라는 말이다. 따라서 판례 및 그에 찬성하는 입장이 부동산 매도인의 계약이행사무라는 전형적인 민사법상의 자기사무를 등기협력의무라는 관점을 등장시켜 타인의 사무에 포섭시키려는 논증은 문제가 있어 보인다. 뿐만 아니라 등기협력의무를 타인의 사무로 인정하는 것은 「‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 ‘타인의 재산’을 보호 또는 관리하는 데 있어야 한다」는 대법원의 한결같은 기본 입장과도 조화되기 어려운 측면이 있다.

영어초록

Im Untreue mit dem Begriff der Fürsorgepflicht auf Grund des Treueverhältnisses wird das Innenverhältnis zwischen Täter und Vermögensinhaber umschrieben. Hinsichtlich der näheren Bestimmung der Fürsorgepflicht auf Grund des Treueverhältnisses ist auf der einen Seite davon auszugehen, dass der Missbrauch der Grundfall der Untreue ist und durch den allgemeineren Treubruch nur ergänzt wird. Hieraus folgt, daß für die Fürsorgepflicht auf Grund des Treueverhältnisses die Übertragung von Kompetenzen wesentlich ist, die dem Pflichtigen die Möglichkeit verleihen(sollen), als Repräsentant des Vermögensinhabers für diesen verbindliche Entscheidungen über dessen Vermögen zu treffen. Insoweit ist für die Untreue eine Schädigung fremden Vermögens von innen zu verlangen; der Täter muss aufgrund der ihm eingeräumten Kompetenzen (ausschnitthaft) an Stelle des Vermögensinhabers selbständig handeln können.
Auf der anderen Seite kommt der Treubruchsgedanke vor allem dadurch zum Ausdruck, dass der Täter mit dem ihm ausgelieferten Vermögen im Interesse seines Inhabers umzugehen hat, daß er also das Vermögen iSe fremdnützigen Geschäftsbesorgung zu betreuen hat.
Endsprechend der Grundstruktur der Untreue bleiben von vornherein solche Schuldverhältnisse außerhalb seiner Grenzen, die nicht fremdnützig typisiert sind, sondern dadurch charakterisiert werden, dass fremde Vermögensinteressen auf eigene gegenläufige Interessen treffen und dass jeder Teil die Beziehung zum andern nur um des eigenen Vorteils willen anknüpft und verfolgt. Hierzu zählen in der Hauptsache die Leistungsaustauschverhältnisse wie z.B. Veräußerungsverträge, und zwar auch beim sog. Konditionsvertag, d.h. einem betingten Kaufvertrag mit Eigentumsvorbehalt; Gebrauchs- und Nutzungsüberlassungsverträge, Darlehen, Arbeitsverträge, Spenden; Werkverträge; die regelmäßige und die unregelmäßige Verwahrung; die unberechtige Geschäftsführung ohne Auftrag.

참고자료

· 없음