비동의간음죄의 ‘동의’ 개념에 대한 고찰 (A Study on the Concept of Consent in Non-Consensual Sexual Offences)

서지정보

· 발행기관 : 이화여자대학교 젠더법학연구소
· 수록지 정보 : 이화젠더법학 / 16권 / 3호 / 73 ~ 112페이지
· 저자명 : 김주현

초록

비동의간음죄는 성적 자기결정권을 보장하고 성범죄로 인한 권리 침해를 방지하기 위해 제안되었다. 그리고 이러한 논의의 중심에는 비동의간음죄의 ‘동의’ 개념의 본질적 의미와 이를 둘러싼 문제가 자리하고 있다. 우리나라에서 동의는 상대방의 특정 의사나 행위를 수용하거나 승인하는것을 의미하며, 영미권의 동의 개념과 유사한 구조적 특성을 보인다. 그러나 영미권에서는 동의가‘자율성’과 ‘자기결정권’을 보장하는 핵심 원칙으로 자리 잡아 동의의 자발성과 동의 능력을중시하는 반면, 한국에서는 동의의 철학적･법적 기반이 여전히 충분히 마련되지 않은 상태다. 그러나 동의는 단순히 의사나 행위에 대한 승인을 넘어, 개인의 자율성과 자기 결정, 그리고행위에 수반되는 사회문화적 맥락을 포함하는 역동적이고 복합적인 개념이다. 특히 성적 동의는 단순한 의사나 행위의 승인이나 허락이 아니라 자율성과 권리를 보장하는 중요한 윤리적･법적개념으로, 이를 명확히 정의하고 법적으로 구체화할 필요가 있다.
그러나 성적 동의는 성적 행위의 즉흥성과 맥락적 변동성, 행위자들 간의 권력 불균형으로인한 동의 과정의 왜곡, 그리고 동의 여부를 입증하기 어려운 법적 한계 등 여러 복잡한 문제를내포하고 있다. 특히, 동의능력은 자유주의적 이상에 기반한 허구적 개념일 수 있는데, 여성은역사적으로 자율적 주체로 인정받지 못하고 사회적 구조와 젠더 권력 속에서 동의를 강요받아왔기 때문이다. 따라서 이러한 현실을 반영하여, 법적 동의의 요건은 젠더 권력 구조와 사회적맥락을 반영하여 성적 자기결정권을 실질적으로 보장하는 방향으로 재검토되어야 한다. 특히, 추정적 동의는 명시적 동의 없이 특정 상황에서 동의가 암시된다는 개념으로, 성적 동의 논의에서 큰 논란이 되고 있다. 여성의 특정 행동이나 맥락이 동의로 오해되는 사례가 빈번하며, 이는 친밀한 관계에서 성폭력 판단을 어렵게 만들 뿐 아니라 동의 판단 과정에서 2차 피해를초래할 위험이 있다. 게다가 증거 중심의 수사와 재판 관행은 피해자에게 심리적 부담과 사회적낙인을 가중시킬 수 있으며, 이는 태도적 동의와 표현적 동의를 둘러싼 문제와 연관이 있다.
결국, 비동의간음죄 논의는 단순히 동의 여부를 판단하는 데 그치지 않고, 성적 자기결정권과젠더 평등을 실현하는 법적, 제도적 방향성을 제시하는 계기가 되어야 한다. 이를 위해 동의의법적 정의와 기준을 구체화하고, 사회적 인식을 변화시키는 노력이 필요하다. 이러한 논의를통해 비동의간음죄의 법적 적용 가능성과 사회적 변화를 위한 기반을 마련할 수 있을 것이다.

영어초록

This paper explores the essential meaning of the concept of “consent” central to the discussion of non-consensual sexual offences and analyzes the related issues. The debate on introducing non-consensual sexual offences began following the 2018 MeToo movement, which criticized the traditional approach of focusing on force or coercion in rape laws for inadequately safeguarding sexual autonomy. In South Korea, consent is understood as the acceptance or approval of specific acts and exhibits structural similarities to the consent concept in Anglo-American liberal thought. However, while consent in Anglo-American contexts has become a core principle for protecting “autonomy” and “self-determination,” its philosophical and legal foundation remains insufficiently developed in Korea.
Consent is a dynamic and complex concept that extends beyond mere agreement to an act, encompassing individual autonomy, self-determination, and the social and cultural contexts accompanying the act. In particular, sexual consent is not simply about approving or permitting an act but is a significant ethical and legal concept that guarantees autonomy and rights, necessitating a clear definition and legal concretization. However, the spontaneous and contextual nature of sexual acts, distortions in the consent process caused by power imbalances, and the legal challenges in proving consent present multifaceted issues. Notably, the notion of consent capacity may be a fictitious concept grounded in liberal ideals, as women have historically been denied recognition as autonomous agents and have often been coerced into giving consent within social structures and gendered power dynamics. Reflecting this reality, the legal requirements for consent should be reexamined to substantively guarantee sexual autonomy while considering gendered power structures and social contexts.
Imputed consent, which assumes implied consent in specific circumstances without explicit affirmation, is especially contentious in sexual contexts. Instances where women's behavior or situational contexts are misconstrued as consent are prevalent, complicating the judgment of sexual violence in intimate relationships and increasing the risk of violating victims' rights. Furthermore, there is a risk of secondary victimization during the consent determination process. Evidence based investigative and judicial practices can exacerbate psychological burdens and societal stigmas on victims. The choice between attitudinal consent and expressed consent as legal standards also reveals procedural limitations and issues in criminal cases.
Ultimately, the discussion surrounding non-consensual sexual offences should not end with determining whether consent was present but should serve as an opportunity to propose legal and institutional directions for realizing sexual autonomy and gender equality. To this end, it is essential to refine the legal definitions and standards surrounding the concept of consent and foster societal awareness. This paper seeks to lay the groundwork for the legal applicability of non-consensual sexual offences laws and social transformation through this discourse.

참고자료

· 없음