주거침입죄에서 기망에 의한 승낙의 효력 (Die erschlichene Zutrittserlaubnis und die beabsichtigte Missachtung einer generellen Zutrittserlausbinis)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사법학회
· 수록지 정보 : 형사법연구 / 32권 / 4호 / 87 ~ 118페이지
· 저자명 : 최준혁

초록

최근 여러 판결에서 법원은, 탐사보도프로그램의 PD 등이 보도목적을 숨기고 반입이 금지되어 있는 명함지갑 모양의 녹음·녹화 장비를 소지한 채 재소자와 접견하면서 그 내용을 하고 접견실로 들어가 그 장면을 촬영하고 대화내용을 녹음한 사건이 위계에 의한 공무집행방해죄와 건조물침입죄에 해당하는지에 대해서 서로 다른 결론을 내고 있으며 그중 일부 사건은 대법원에서 다루고 있다. 판결들에서 건조물침입죄의 성립 또는 불성립 여부를 판단하는 기준은 범죄의 목적 및 관리자의 추정적 의사 두 가지로 정리할 수 있다.
행위자가 범죄의 목적을 숨기고 주거권자를 기망하여 출입하였다는 이유만으로 주거침입죄의 성립을 인정할 수는 없는데, 이는 다른 범죄의 해석 또는 그 범죄로 처벌하지 못하는 흠결에 주거침입죄를 연동시키겠다는 뜻이기 때문이다.
관리자의 추정적 의사의 판단에 관한 논의는 침입 개념의 의미가 무엇인지와 연결된다. 그에 대해서는 침입으로서의 외적 형태를 중시하는 견해, 즉 주거권자의 의사에 반하는(gegen) 출입이 침입이라는 견해와 사실상 존재하는 권한자의 의사적 한계의 극복을 중시하는 견해, 즉 주거권자의 동의의사 없는(ohne) 출입이 침입이라는 견해가 구별된다. 이 글에서는 주거권자의 의사에 반하는 출입이 침입이라는 견해에서 출발하여 일반적 출입허가가 표현되었다면 그로부터 주거권자의 동의가 추정된다는 결론을 도출하였고 그 입장에서 판결들을 검토하였다.

영어초록

Kommunikation mit der Außenwelt ermöglicht das Recht des Strafgefangenen zum Empfang von Besuchen. Allerdings können die Besuche untersagt werden, wenn die Sicherheit oder Ordnung der Vollzugsanstalt gefährdet würde.
In mehreren jüngsten Urteilen mussten die Gerichte entscheiden, ob die Handlungen des Täters Hausfriedensbruch darstellten, wer als Producer einer Forschungsbericht in Kontakt mit den Inhaftierten das miteinander gegebene Gespräch heimlich mit versteckter Kamera aufgenommen und ausgestrahlt hatte. Die Kriterien für Ja oder Nein für Hausfriedensbruch in den Urteilen können in zwei Kategorien unterteilt werden: der Zweck des Verbrechen auf der Seite des Täters und der – als konkludent - erklärte Wille des Berechtigten auf der Seite des Opfers. Nach Ansicht der Verfasser ist der Absicht des Täters beim Eintreten, um andere Verbrechen zu verwirklichen, als Kriterien nicht ausschlaggebend, weil Hausfriedensbruch damit ein um deren Lücke zu behebenes Mittel wäre.
Deswegen ist das Problem ‘Hausfriedensbruchimmanent’ zu lösen. Tathandlung der Hausfriedensvorschrift ist Eindringen, was nach h. M und Rechtsprechung in Deutschland ein Betreten gegen den ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen des Berechtigten ist. Diese Ansicht ist zu folgen. Eindringen liegt nicht vor, wo der Berechtigte mit dem Betreten des jeweiligen Raumes durch einen anderen einverstanden ist. Ein durch Täuschung erschlichendes Einverständnis ist noch als wirksam zu sehen, falls der Berechtigte bei genereller Zutrittserlaubnis falschen Vorstellung ausgeht.
Diese Stellungsnahme ist auch für unseren Fall in Bezug auf Besuch des Strafgefangenen in Vollzugsanstalt maßgebend mit folgenden Gründen: ① Auch die generelle Zutrittserlaubnis ist nichts anders als ein konkludent erklärtes Einverständnis. ② Man darf nicht auf einen mutmaßlichen Willen des Berechtigten abstellen, wo ein erklärter Wille vorhanden ist. ③ Kriminalpolitisch bedenkliche Lücken sind nicht vorhanden, weil es der Berechtigte selbst in der Hand hat, einen Besucher zum Verlassen des geschützten Raum aufzufordern, sobald er desse böse Absichten erkennt.

참고자료

· 없음