부작위에 의한 사기죄의 성부 (The possibility of the fraud through omission)

서지정보

· 발행기관 : 한양법학회
· 수록지 정보 : 한양법학 / 27권 / 1호 / 191 ~ 215페이지
· 저자명 : 김준혁

초록

대상판결은 기존 대법원의 입장을 그대로 고수하여 부작위에 의한 사기죄를 인정하고 있다. 그러나 대상판결의 결론은 부작위에 의한 기망이 불가능하다고 단언한 견지에서는 당연히 부당하다고 해야 할 것이다.
전술한 바와 같이 사기죄는 특별히 속이는 형태의 범죄를 처벌하고자 하는 것이다. 그런데 실제로 부작위로 타인을 속일 수는 없다. 판례나 학설이 들고 있는 부작위 기망의 요건을 보면 ‘상대방이 이미 착오상태일 것’, ‘보증인지위와 보증의무(고지의무)를 가질 것’인데, 물리적으로 부작위를 통한 기망은 불가능한데도 불구하고, “위의 요건을 충족하면 ‘규범적 판단’에 의해서 기망행위로 ‘평가된다’”고 보고 있는 것이다.
결국 대상판결은 ‘속이는 행위’만 처벌하기 위해서 만든 사기죄 규정을 도구로, 부진정 부작위범의 일반론을 벗어나 ‘행위정형의 동가치성이 인정되지 않는 부작위’도 처벌하고 있는 것이다. 이는 형법상의 사기죄 규정의 본지를 왜곡하고 있는 것이다.
사기죄와 같은 행태의존적 범죄에서 부작위의 가벌성이 인정되려면 행위정형의 동가치성이 인정되어야 한다. 대상판결은 부작위에 의한 사기죄를 인정하면서 ‘행위정형의 동가치성’을 전혀 검토하지 않고 있고, 학설 또한 동가치성의 필요성만 주장할 뿐, 구체적 사례에 있어서 어떻게 동가치성을 인정할 것인지의 판단기준이나 이론적 도구는 전혀 제시하지 못하고 있다. 이는 당연한 결과이다. 부작위에 의해서 ‘속인다’는 기망행위를 도출하기는 불가능하므로, 당연히 작위의 기망행위와 동가치적인 부작위가 존재할 가능성은 호말의 여지도 없기 때문이다.
이러한 견지에서 볼 때, 부작위에 의한 사기죄의 인정은 작위의 사기죄와는 존재의 평면을 전혀 달리하는 별개의 새로운 구성요건을 창조하는 것이라는 분석에 이른다. 기망이라는 형태자체가 가장 중요한 가벌성의 요건이 되는 사기죄의 구성요건에서, 대상판결은 기망행위라는 행위정형과는 무관한 피해자의 착오상태나 고지의무를 내세워서, 즉 기망행위와 동가치성이 전혀 없는 요건들을 도구로 결국 새로운 형태의 구성요건을 창조하고 있는 것이다.
구체적으로 말하자면 “행위자의 기망행위에 의해서 유발된 착오에 기해서 재산상 이익을 취하는 형태”를 처벌하고자 의도하는 사기죄 규정을 -행태의존적 범죄임에도 불구하고 동가치성은 언급조차 하지 않거나 이론적 기준을 제시하지 못한 채- “행위자와 무관하게 착오에 빠진 사람을 보증인이 꺼내주지 않았다”는 형태까지 포섭시키는, 즉 기망으로 간주해버리는 법창조적 해석을 하고 있는 것이다. 학설의 이러한 태도는 Naucke의 주장대로 죄형법정주의를 정면으로 위반하는 것으로 비난받아 마땅하다. 설사 부작위에 의한 사기죄가 이론상 가능하다고 가정하더라도, 행태의존적 범죄에서는 행위정형의 동가치성이 가장 중요하므로 동가치성의 검토가 중점적으로 이루어져야 하지만, 판례는 사기죄에 있어서는 행위정형의 동가치성을 언급조차 하지 않으며, 학설은 특별한 기준을 제시하지 못하고 있다.
생각건대 작위의 기망과 동일하게 평가될 수 있는 부작위는 존재할 수 없다. 부작위에 의해서 속인다는 행태가 있을 수 없기 때문이다. 심지어 일부견해는 학설이 동가치성의 척도를 제시하지 못하는 것이 행위정형의 동가치성은 사실상 부작위범의 불법과 책임 어디에도 자리 잡을 수 없다는 것의 반증이라고 하며 동가치성은 양형의 요소로 작용할 수 있는 경우 외에 범죄성립을 근거짓거나 변경하는 요소가 될 수 없다고 한다. 김성룡, “묵시적 기망·부작위를 통한 기망 및 작위와 부작위의 상응성”, 형사법연구 제23호, 한국형사법학회, 2005, 41면.
그러나 이러한 견해는 매우 부적절하다. 사기죄가 특수한 행태의존적 결과범이라는 사실에 주목한다면 부작위가 기망이라는 구성요건적 행위양태에 상응하는 것인지 동가치성의 관점에서 반드시 검토할 필요가 있다. 사기죄는 구성요건 자체가 기망이라는 특수한 행위수단을 요구하고, 이에 의해서만 구성요건결과가 발생하도록 되어 있는 범죄이기 때문이다. 구성요건에서는 부작위가 결과야기자체는 물론, 결과야기행위의 구성요건적 양태와도 동가치성을 가질 때 비로소 구성요건적 부작위로 평가될 수 있다. 이러한 동가치성 표지는 보증인지위와 체계상의 위치를 같이 하며 구성요건적 부작위의 성립을 제한하는 객관적인 불법구성요건요소가 된다고 할 것이다. 김일수/서보학, 앞의 책, 426면.


신의칙에 반한 작위와 같이 신의칙에 반하여 진실을 고지하지 않은 것을 모두 부작위에 의한 기망행위라고 한다면 보증인지위의 지나친 확대를 초래할 것이며, 양자가 그 정도에 있어서 서로 상응한다고 볼 수도 없을 것이다. 따라서 고지의무위반은 전체 사건전개의 일부분을 이루는 것일 뿐이므로 고지의무위반에 중점을 두고 ‘부작위’라고 판단할 것이 아니라 전체의 범죄실행행위라는 관점에서 파악하여, 고지의무위반이 형법적으로 비난받아 마땅한 경우에는 작위적 실행행위로 보아 작위에 의한 사기죄를 성립시키는 것이 타당하다. 이세화, 앞의 논문, 378면.


요컨대 피해자의 관념에 ‘무엇’인가 작용해야 착오발생이 가능한 ‘기망’이라는 형태는 절대로 행위정형의 동가치성이 인정될 수 없다. 결국 통설과 판례는 부정되어야 할 부작위기망의 존재를 무리하게 인정함으로써 사기죄규정의 본지를 왜곡하고 있다. 부작위에 의한 사기죄는 인정될 수 없다.

영어초록

The common notion has distinguished explicit deceit from implied deceit in the fraud through commission. The fraud crime requires the behavior of deceit. The deceit is the action that makes the man fall into an error by a false statement. The explicit deceit is performed by the statement and the document, if the deceit is the aggressive expression though it is performed by the gesture, that's the explicit deceit. On the other hand, if it is the passive expression though it is performed by the statement, that's the implied deceit.
But there are no interests in such a distinction, so it is desirable to accept the single conception of the fraud through commission.
The precedents and the common notion have accepted the possibility of the fraud through omission without any doubt. But the cases of the fraud through omission in the precedents can be included in the conception of the fraud through commission without a exception.
Also the examples of the fraud through omission in the common notion can be recognized as a fraud of commission or asked to the civil law or malfeasance in office. In other words, the fraud of omission cannot be proved in practice.
According to the analysis of this paper, the common notion approves the fraud through omission with a legal fiction of deceit which is considered by the guarantor-status and the notification obligation. But such a legal fiction is unreasonable and out of place.
The criminal law denies the legal fiction and such interpretations violate the principle of "nullum crimen sine lege". Also such attitudes toward the fraud through ommission are creating the new crime which is not expected in criminal law. It is not acceptable to approve the legal fiction and the creating-crime.
To conclude, the possibility of the fraud through omission must be denied.
On the other side, the precedents is reasoning the guarantor-status and notification obligation from the principle of the faith and trust. But the principle is very ambiguous, so it may injury the clearance of the criminal law.
Therefore, the principle of the faith and trust must be modified with 'the special-trust relation theory'. Especially, the notification obligation must be denied in the cases that the victim may confirm the relevant facts easily.

참고자료

· 없음