장물알선죄의 성립시기 (The requirements for the constitution of a crime of intermediating stolen goods)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 43권 / 383 ~ 405페이지
· 저자명 : 조기영

초록

장물알선죄의 성립시기에 관하여 알선행위설, 계약성립설, 점유이전설 등이 대립하고 있으며, 대법원은 “장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.”(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결)고 하여 알선행위설을 취한 바 있다. 그러나 알선행위설은 장물알선예비행위와 장물알선행위를 구별하지 못하여 장물알선죄의 가벌성을 확장시킬 위험이 있으며, 점유이전설에 따르면 장물운반죄 또는 장물보관죄가 성립하는 단계에서도 오히려 보충적 규정으로서의 성질을 지니는 장물알선죄는 성립하지 않는다는 부당한 결론에 이르게 된다.
형법 제366조 제2항이 정한 장물알선죄는 본범의 장물양도 등의 행위를 알선한 자를 공범종속성의 원칙상 방조범으로 처벌할 수 없는 점을 고려하여, 장물취득 등에 대한 방조행위의 유형인 알선행위를 독립적 구성요건요소로 규정한 것으로서 구체적 위험범으로서의 성격을 지닌다. 한편, 장물죄는 위법한 재산상태를 ‘유지’하는데 그 본질이 있으며 점유이전설과 같이 위법한 재산상태의 ‘심화’까지 나아가야 장물알선죄의 불법이 인정되는 것은 아니다. 이와 같은 장물알선죄의 구성요건체계 및 장물죄의 본질에 비추어 볼 때, 원칙적으로 장물알선으로 인하여 장물취득 등의 당사자 사이에 장물취득·양도·운반·보관계약이 성립된 때에 장물알선죄가 성립하기 위한 필요조건을 갖추게 된다. 형법이 장물죄의 미수범을 처벌하지 않고 있다는 점을 고려하여 관련 당사자 사이의 계약 성립 외에, 알선으로 인해 성립된 계약이 ‘확정적 계약’이거나 그 계약의 ‘자연스러운 이행 과정으로’ 장물취득 등이 이루어질 수 있을 경우라는 추가 요건이 인정될 때 알선행위로 인한 구체적 위험이 발생한 것으로 보아 장물알선죄의 성립을 인정할 수 있다(강화된 계약성립설).

영어초록

There are several competing theories about minimum requirements for the constitution of a crime of intermediating stolen goods. First theory contends that when a defendant do any intermediating act to contribute to the convenience of transaction between the parties to a stolen goods, it constitute a crime of intermediating stolen goods. Second theory requires at least a contract between the parties to a stolen goods is made. And third theory argues that a transfer of possession should be accomplished. The Supreme Court of Korea took up the position that the existence of intermediating activities without a contract or transfer of possession is enough (Supreme Court Decision 2009Do1203 decided on Apr. 23 2009). But this kind of view is in danger of extending range of criminal punishment by failing to differentiate between a preliminary act for a deal of stolen items and a criminal act trading in stolen goods. A theory requires a transfer of possession between related parties is also contradictory to system of korean criminal law which characterized a crime of intermediating stolen goods as a subsidiarily regulation to deal out effective punishment before transfer phase.
Based on the regulation system of korean criminal law and nature of a stolen property crime, we can draw a conclusion that a crime of intermediating stolen goods can be constituted, when a contract or agreement to transactions between related parties is made, and that agreement is definitive or is implementable without further activities.

참고자료

· 없음