상법 제42조의 적용대상인 영업양도 개념의 차별성과 그 해석방법론 (The Definition and Patterns of Acquisition Available under the Korean Commercial Code §42(Successor Liability for Debts))

서지정보

· 발행기관 : 한국상사판례학회
· 수록지 정보 : 상사판례연구 / 27권 / 2호 / 209 ~ 244페이지
· 저자명 : 김성탁

초록

상법은 영업양도의 개념에 관하여 이를 정의하는 법 규정을 두지 않고 판례와 학설에 맡기고 있다. 판례와 통설은 유기적 일체로서 기능적 재산을 영업의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 영업주만이 교체되었을 뿐 양수인에 의하여 당해 영업을 계속될 수 있는 것을 영업양도라고 파악하고, 이를 상법상의 모든 영업양도에 일반적으로 적용하는 통일된 개념으로 삼고 있다. 그러나 이 글은 이 같은 전통적인 영업양도의 개념을 상법 제42조(상호속용 영업양수인의 채권자에 대한 변제책임)에 대해서도 그대로 적용하는 것이 타당한가 라는 문제인식에서 출발하고 있다. 이 문제에 답하기 위해 아래 사항을 검토하였다.
첫째, 상법 제42조의 영업양도의 개념에 관해서는 상법 제41조(영업양도인의 양수인에 대한 경업금지의무)에 최적화된 전통적인 영업양도의 개념과는 달리 이를 차별적으로 취급하여야 할 필요성이 있다는 것과, 차별화의 가능성과 문제점, 차별적으로 취급할 경우 착안하여야 할 사항, 차별화를 위한 구체적인 해석론적 방법론을 검토하였다.
둘째, 영업양도 또는 그에 상당하거나 비견될 수 있는 행위의 유형을, ① 영업을 출자하는 경우, ② 영업양도의 계약이 없는 경우, ③ 영업이 아닌 중요 영업용 재산을 양도하는 경우, ④ 영업의 계속성이 결여된 경우, ⑤ 상호속용이 없는 영업양도의 경우, ⑥ 지배주식의 처분에 의한 영업양도의 경우, ⑦ 회사분할적인 영업양도의 경우, ⑧ 공정거래법상 영업양도명령에 의한 경우, ⑨ 자산부채이전(P&A) 방식에 의한 경우 등으로 나누어, 각각에 대한 상법 제42조의 적용 가부를 검토하였다.

영어초록

Korean Commercial Code(hereinafter ‘KCC’) §42, which provides that if the transferee of a business continues to use the trade name of the transferor, he shall also be liable to effect performance in respect of any obligation arising from the business of the transferor unless he takes the prescribed exemption measures, is applicable to the case of acquisition only. This provision is not specific as to what constitutes the terminology of ‘acquisition’, leaving it as a blank slate. The Supreme Court’s decisions on the meaning of acquisition hold that it should be the transferring of the business itself as organic functional assets in a body, which the transferee carries forward, a common identity with the transferor even after the business transfer. This test, which applies to all of the acquisition cases without any distinction, has been said to be both quantitative and qualitative and thus depends on the entirety of circumstances surrounding the sale.
Unlike the established Supreme Court’s decisions referred to above, this paper, reflecting the variety of acquisition cases, suggests an opinion that the differentiation of the meaning of acquisition is needed in the KCC §42 applicable cases ― so to speak as ‘actual acquisition’ that is, the substance of the underlying transaction should be considered for the legislative purpose of KCC §42. Regarding to the application of KCC §42, this paper also examines the patterns of the de facto or substantial acquisition, which might be categorized such as: (ⅰ) the contributions in kind by business itself; (ⅱ) the transfer of the whole business assets separately with the purpose of escaping liability for debts fraudulently; (ⅲ) the acquisition without the continuing use of the trade name; (ⅳ) the acquisition not based on a explicit contract; (ⅴ) the sale of controlling shares, not assets; (ⅵ) the acquisition in a similar way of the company split; (ⅶ) the correction order of business transfer issued by the Fair Trade Commission(FTC); (ⅷ) the purchase & assumption(P&A) method.

참고자료

· 없음