국가배상법상 위법성에 관한 소고 - 제2조의 위법·과실요건을 중심으로 - (A Study on the illegality Requirement of the Korean State Compensation Act)

서지정보

· 발행기관 : 충남대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 32권 / 2호 / 141 ~ 181페이지
· 저자명 : 최인호

초록

학자들간에 국가배상법상 위법개념에 대한 단일한 견해가 정립되어 있지 않고 관련 중요판례에 대한 평가 또한 엇갈리는 상황에서, 이 논문은 기존의 대표적인 문헌과 관련 중요판례의 분석을 통해 국가배상법 제2조에서 규정하는 ‘법령위반’(위법)의 개념 및 위법과 과실의 관계 등 관련 쟁점에 관해 이론적으로 탐구하는 것을 목적으로 한다. 이 과정에서 위법 개념과 유형화된 직무행위의 범주 간에 의미 있는 상관관계에 집중하면서, 직무행위의 유형에 따라 위법성의 판단기준은 차별화되어야 하는가, 아니면 동일한 판단기준을 설정하되 개별사안의 특수성을 고려하여 그 탄력적인 적용을 통해서 사안해결의 구체적인 타당성을 추구해야 하는가의 문제에 관해서도 함께 논의한다. 이 논문의 본론에서 논의한 내용을 종합정리하면 다음과 같다. 첫째, 국가배상법상 위법개념은 민법상의 개념과 구별되어야 하고, 직무의무위반설이 제시하는 모호한 개념인 직무상 의무의 위반 여부가 아닌 직무행위의 법령적합성 여부에 따라 위법성을 판단해야 한다. 둘째, 법률의 규율밀도가 낮은 영역이 있음을 고려할 때 국가배상법상 위법개념은 광의설에 따라 접근하는 것이 타당하다. 하지만, 처분을 비롯한 항고소송의 대상인 직무행위에 관한 한 광의설은 협의설로 수렴되는 관계에 있고, 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 구체적인 사안별로 탄력적으로 적용하면 협의설과 광의설은 실질적으로 동일한 견해가 된다. 직무상 손해방지의무의 위반 여부가 위법성판단기준이 되는 광의설에 따르게 되면 특별한 사정이 없는 한 위법한 직무행위는 과실에 의한 것으로 인정되는 반면, 협의설에 따를 경우 비교적 명확하게 위법성과 과실의 판단이 구분된다. 셋째, 위법개념의 동일성을 추구하는 법적 안정성의 관점에서 항고소송판결의 기판력은 국가배상청구사건에 전면적으로 미친다고 보아야 한다. 넷째, 부작위의 경우에는 어떠한 견해를 갖는가에 관계 없이 국가배상법상 위법개념에 대해서 동일한 접근을 하게 되며, 작위의무의 사익보호성은 상당인과관계의 문제로 이해되어야 한다. 다섯째, 판례의 입장에 따르게 되면 처분 또는 재결이나 부작위와 관련된 사건에서 과실의 입증문제는 배상책임의 인정에 큰 걸림돌이 되고 있다. 헌법과 국가배상법의 개정을 통해 현행의 대위책임적 구조를 자기책임의 구조로 혁신하는 것이 근본적인 해결책이 되지만, 해석론의 관점에서 과실의 판단기준을 완화하면서 요구되는 객관적 주의의무의 수준을 강화하는 것이 필요하다. 마지막으로 입법작용 및 사법작용의 경우 우리나라 판례는 일본 최고재판소가 정립한 직무행위기준설의 영향을 크게 받았다고 보는 것이 맞지만, 광의설에 따라 접근해도 동일한 결론에 이를 수 있다. 다만 차이가 있다면 직무행위기준설이 광의설에 비해 관련 직무행위의 특수성을 보다 강조하고 있다. 이러한 판례의 입장은 직무수행의 독립성 보장이라는 정책적 논거에 기인한 것으로서 일정한 타당성을 가지고 있다. 그러나 헌법상 법치국가의 원리와 평등의 원칙에 비추어 볼 때 구체적인 사안을 고려함이 없이 일률적으로 국회와 판·검사의 경우를 특별하게 취급해야 할 이유는 없다. 절차적 규율을 강화하여 관계법규의 규율밀도를 강화하는 한편, 직무행위기준설이 아닌 광의설에 따라 사안별로 접근함으로써 구체적인 판단기준을 정립하여 나갈 필요가 있다. 필요하면 국가배상법을 개정하여 기존 판례의 입장을 명문화하여 특권을 인정하되, 그 범위를 한정하여 법적 안정성과 권리구제의 요청 간에 적정한 조화를 추구하는 것이 옳다. 결론적으로 국가배상법상 위법개념에 대하여 대립되는 학계의 주류적인 견해는 상대적인 접근의 차이에 지나지 않으며, 단일한 위법성판단기준을 정립해 나가면서 구체적인 사안의 특수성과 직무행위의 유형에 따라 탄력적으로 적용함으로써 사안해결의 구체적인 타당성을 도모해야 한다.

영어초록

The objective of the Article is to discuss a longstanding scholarly controversy on the illegality requirement of Article 2 under the Korean State Compensation Act and other related issues, including its relationship with negligence. Its discussion can be summarized as follows. First, the notion of illegality under the State Compensation Act should be distinct from its civil law concept, and the theory of its broad concept, based on the national duty to respect human rights and other fundamental personal interests, is the most appropriate view on the illegality requirement of the Act, compared to other theories. However, as far as administrative action, which is subject to administrative litigation, is concerned, the theory of the narrow concept on illegality, concentrating on the compliance of governmental action itself with applicable statutes and regulations, becomes essentially the identical approach. Furthermore, the two theories converge if the doctrine of proportionality and other constitutional law doctrines are applied with flexibility. The only difference is the distinct analysis of illegality and negligence under the latter. Second, all theories on illegality adopt almost the same approach in the case of government inaction. Third, the demonstration of negligence is a substantial obstacle to the recognition of governmental liability in many cases concerning administrative action. This is because case law requires extremely high standards of proof or applies relaxed standards of the duty of due care. The best solution is to revise the the State Compensation Act, but it cannot be a short-term approach in light of lack of its feasibility. Thus, the second best approach is to establish a stricter standard of the duty of due care and to relax standards of proof. Fourth, case law, which is heavily influenced by its Japanese counterpart, formulates the most stringent notion of illegality with respect to legislation and acts of judges and prosecutors. Although the justification for this position drives from the need for protection of legislation and justice administration from floods of lawsuits, it is desirable to articulate privileges and immunities by revising the State Compensation Act, while privileges and immunities are expressly enumerated in some limited categories of action. In conclusion, it is necessary to establish the same approach to illegality on the basis of the theory of its broad concept. The challenge is to realize individual justice by differentiating the approach with the focus on the peculiarities of the circumstance in real cases.

참고자료

· 없음