유가증권의 단기매매차익 반환과 정보이용의 중요성

서지정보

· 발행기관 : 한국증권법학회
· 수록지 정보 : 증권법연구 / 5권 / 1호 / 171 ~ 194페이지
· 저자명 : 이철송

초록

證券去來法 제188조 제2항이 규정하는 내부자에 의한 단기매매차익의 반환제도는 실제 未公開情報를 이용하였느냐는 것을 묻지 않고 제재를 가한다는 점이 특색이다. 단기매매차익을 반환하게 하는 것은 사유재산을 몰수하는 것에 다름 아니므로 사실상의 형벌이라고 할 것인데, 그 타당근거로서 내부정보이용의 가능성을 제시하고 있다.
하지만 그 정보이용의 가능성이라는 것이 얼마나 보편적인 것이냐는 의문이 제기되고, 또한 정보의 이용이 없었음에 대한 증명, 즉 법익침해위험의 부존재에 관한 증명도 허용하지 않고 제재를 가하는 것이 基本權論의 차원에서 정당화될 수 있느냐는 의문이 제기된다. 뿐만 아니라 제188조의2(정보이용의 금지)가 입법된 상황에서 제188조 제2항을 존치할 명분이 있느냐는 것도 의문이다.
제188조 제2항의 위헌성이 다투어진 바 있으나, 헌법재판소는 그 합헌성을 지지하고, 적용제외의 판단기준으로서 「비정보이용의 객관적 유형성론」을 제시하고 있고 대법원도 같은 입장을 보이고 있다. 이 글에서는 헌법재판소와 대법원 판례의 이론을 비판하는 일방, 동 이론에 입각하여 현행법의 합리적인 해석방향을 제시하였다. 특히 투자자들에 있어 거래여부의 선택이 불가능한 자본거래는 제188조 제2항의 적용범위에서 제외해야 한다는 이론을 전개하였다. 그리고 미국에서 거론되는 단기차익반환제도의 폐지론을 참고하면서 제188조의2가 입법된 상황에서 제188조 제2항을 존치할 필요성을 부정하는 논리를 전개하였다.

참고자료

· 없음