제도보장 이론의 공법적 의미와 문제점, 극복방향 (Problems of “Einrichtungsgarantie” Theory)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 48권 / 2호 / 59 ~ 84페이지
· 저자명 : 조한상

초록

우리 공법학계에 있어서 제도보장이라는 말보다 흔하게 사용되고 있는 개념도 드물다. 칼 슈미트(C. Schmitt)에 의하여 본격적으로 이론화된 제도보장이라는 개념은 ‘성공적인 학문적 창작품’이라고 까지 평가되어 왔다.
제도보장 이론은 슈미트가 바이마르공화국 헌법을 해석하는 과정에서 고안된 것이다. 그는 자연권적인 자유권만을 진정한 의미의 기본권으로 보았는데, 바이마르공화국 헌법 제2부의 기본권에 관한 규정들은 자연권적 자유권 이외에도 다양한 사항들을 규정하고 있었다. 이를 설명하기 위하여 만들어진 개념이 제도보장이라고 할 수 있다. 제도보장 이론은 이후 많은 학자들에 의하여 발전되었고, 이후 연방헌법재판소의 판례에도 수용되었다. 또 제도보장 이론은 우리의 학계와 실무계에도 많은 영향을 미치고 있다.
그러나 제도보장 이론은 많은 문제점을 가지고 있다. 첫째, 제도보장 이론은 칼 슈미트의 국가와 기본권 이해, 즉 헌법 이해를 전제하고 있다. 그러나 칼 슈미트의 헌법 이해는 오늘날 수용하기 어렵게 되었고, 따라서 제도보장 이론은 처음부터 존립의 근거를 잃게 되는 것이다. 두 번째, 이 이론이 제시하는 제도 및 제도의 핵심영역 개념이 불분명하여, 규범적 이론으로서 부족한 점이 많다는 것이다. 세 번째, 입법자에 의한 제도의 침해를 방어하는데 주안점이 있는 이 이론이 오히려 제도 및 제도와 관련된 국민의 권리를 약화시킬 수 있다는 점이다.
따라서 제도보장 이론은 더 이상 유지되기 곤란하고 이제는 극복되어야 한다고 생각한다. 이를 극복하기 위한 노력이 이미 다양하게 진행되고 있으며, 설득력 을 얻고 있다. 하지만 제도보장 이론은 오늘날 기본권의 객관적인 법으로서의 의의를 부각시키는데 큰 기여를 한 것으로 평가되고 있다.
제도보장 이론이 극복되었다고 하여 제도가 사라지는 것은 아니다. 따라서 이제 우리 공법학도 새로운 제도 이론을 검토해 볼 때가 되었다고 본다. 이 새로운 제도 이론은 논리적으로 정연하면서도 오늘날의 헌법 현실에 부합해야 할 것이다. 무엇보다 새로운 제도 이론은 주장자의 고유한 헌법이해를 전제로 한 임의적 선택에 종속된 것이 아닌, 제도의 본래 의미부터 천착하는 노력에서 출발해야 할 것이다.

영어초록

Our learned circles of public law have used “Einrichtungsgarantie” theory frequently. “Einrichtungsgarantie” theory, that C. Schmitt had advanced in earnest, has been estimateㅇ as a successful academic invention.
Schmitt made “Einrichtungsgarantie” theory, by the way of explaining the Weimar Constitution. He regarded natural liberties as genuine fundamental rights. But Weimar Constitution chapter 2 provided a diversity of articles in addition to natural liberties. In order to explaining this condition, “Einrichtungsgarantie” theory was made. Since then, this theory has been advanced by a lot of scholars, and accepted by the constitutional court of the Federal Republic of Germany. Furthermore, this theory has a great influence on our academic and practical sphere of public law.
But “Einrichtungsgarantie” theory has many problems. (1) This theory premise C. Schmitt's constitutional understanding. But we can hardly accept it, so “Einrichtungsgarantie” theory becomeㄴ groundless. (2) The concepts of institution and institution's core are ambiguous, so normative utility of this theory is insufficient. (3) The purpose of this theory, to check the infringement of legislature, was missed. The guarantee of institution has turned into the restriction of institution.
For these reasons, “Einrichtungsgarantie” theory should fall into disuse. But “Einrichtungsgarantie” theory nevertheless contributed to an idea of objective validity in the fundamental rights.
In addition, disuse of “Einrichtungsgarantie” theory never means extinction of institutions. On that account, we should consider new institutions theory. This new theory has to be a logical argument, and match with our constitutional realities. Willfulness of theoretician must be exclude. Above all, the starting point of this theory must be institution`s significance itself.

참고자료

· 없음