공동저당에 관한 민법 제368조의 개정 제안 (Proposal to Amend Article 368 of the Civil Code on Joint Mortgages)

서지정보

· 발행기관 : 한국민사법학회
· 수록지 정보 : 민사법학 / 110권 / 177 ~ 206페이지
· 저자명 : 윤진수

초록

공동저당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조는 공동저당의 목적물이 누구의 소유인가에 대하여는 따로 정하고 있지 않다. 그리하여 위 규정의 문언만을 본다면 공동저당을 설정한 소유자가 서로 다른 경우에도 위 규정이 그대로 적용될 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 대법원의 판례는 실제로 공동저당의 목적물 소유자가 동일인인 경우에 한하여 제368조를 적용하고 있다. 우선 대법원의 판례는 공동저당에서의 이시배당에 관한 제368조 제2항에 관하여, 공동저당의 목적물이 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유이고, 채무자 소유의 부동산에 관하여는 후순위 저당권이 설정된 경우에, 제368조 제2항 제2문은 이러한 경우에는 적용되지 않고, 제482조에 의하여 물상보증인이 우선한다는 변제자대위 우선설을 따르면서, 이 경우에도 제368조 제2항 제2문이 적용되므로 후순위 저당권자가 선순위 저당권을 대위행사할 수 있다는 후순위 저당권자 대위 우선설을 따르지 않고 있다.
또 공동저당에서의 동시배당에 관한 제368조 제1항에 관하여도, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다고 봄이 상당하다는 것이다.
현재 이 문제에 관하여는 판례를 지지하는 견해가 다수설이지만, 판례를 비판하는 견해도 존재한다. 필자는 판례가 합리적이라고 생각한다. 이시배당의 경우에는 물상보증인은 채무자가 제공한 담보물의 담보력을 신뢰하고 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있다는 기대에서 담보를 제공하는 것이므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되었다고 하여 그 기대이익을 박탈할 수는 없다는 논거가 설득력이 있다. 그리고 동시배당의 경우에 공동저당의 목적물이 각 채무자와 물상보증인의 소유이면 후순위 저당권자가 없는 경우에도 제368조 제1항은 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하는 것이 타당하다.
그러나 이러한 결론을 현행 제368조에서 도출하기는 쉽지 않다. 그러므로 이러한 판례를 명문화하는 것으로 제368조를 개정하여야 한다.

영어초록

Article 368 of the Civil Code, which provides for joint mortgages, does not specify who owns the object of a joint mortgage. Thus, if we look at the language of the above regulations alone, it appears that the above provisions can be applied even in the case of different owners who have set up a joint mortgage. However, the Supreme Court's precedents apply Article 368 only when the owner of the object of the joint mortgage is the same person. First of all, the Supreme Court's precedents regarding subrogation of subordinate mortgagee in a joint mortgage decided that, if one object of the joint mortgage is owned by the debtor and the other object belongs to the guarantor, the second paragraph of Article 368 does not apply in such a case, but follows the doctrine of subrogation of the reimburser under Article 482.
In addition, with regard to Article 368(1) regarding simultaneous allotment in a joint mortgage, in the case of several properties on which a joint mortgage is established, some of which are owned by the debtor and other which are owned by the guarantor, in view of the fact that the guarantor is in a position to exercise a security interest in the real estate owned by the debtor by subrogation in accordance with the provisions of Articles 481 and 482 of the Civil Code, Article 368(1) does not apply, and the auction court shall make allotment to the joint mortgagee from the auction price of the real estate owned by the debtor.  Only when it were not enough, an additional allotment should be paid from the auction price of the property owned by the guarantor.
Currently, majority opinion on this issue supports the precedent, but there are also views that criticize precedent. I think the precedent is reasonable. In the case of a separate allotment, the argument is convincing that since the guarantor is relying on the security of the security provided by the debtor and providing the security in the expectation that the final liability can be attributed to the debtor in accordance with the provisions on subrogation of the debtor, the subordinate mortgagee on the real property owned by the debtor thereafter cannot deprive the debtor of the expected interest. In the case of simultaneous allotment, if the objects of the joint mortgage belong to debtor and the guarantor separately, it is reasonable to make an allotment from the auction price of the property owned by the debtor to the joint mortgagee first, and only if it is not enough, then an additional allotment from the auction price of the property owned by the guarantor should be done.However, it is not easy to draw such conclusions from the current text of Article 368. Therefore, Article 368 should be amended to codify these precedents.

참고자료

· 없음