계엄법제 개선의 필요성과 그 방향- 공화정에서의 계엄법제의 의의에 관한 검토를 포함하여 - (The Necessity and Direction of Reforming the Martial Law System: With a Review of Its Meaning in the Republican System)

서지정보

· 발행기관 : 민주주의법학연구회
· 수록지 정보 : 민주법학 / 87호 / 151 ~ 186페이지
· 저자명 : 김학진

초록

이 글은 헌법, 계엄법 및 계엄법 시행령의 위계로 구성되어 있는 우리 계엄법제의 연혁과 현재를 살펴보고 계엄제도의 본질에 부합할 수 있는 개선 방향을 모색하는 데 중점을 둔다. 제정계엄법은 일제의 계엄령의 영향을 받은 것이었으며, 이후 1981년의 전부개정을 거쳐 현재까지 약간의 수정만 이루어졌다. 그러나 전부개정이라 하더라도 제정계엄법의 틀은 유지되어 있었기 때문에, 사실상 우리의 계엄법제는 오랜 시간 방치된 채로 있었다고 할 수 있다.
한편, 입헌주의 및 제도사적 발전 과정상 특히 공화정에서 수용될 수 있었던 계엄제도의 의의를 검토하면서 이 글은 방치된 계엄법제의 개선의 필요성과 그 방향을 제시하는 데 필요한 하나의 기준을 설정하고자 하였다. 이를 위해 칼 슈미트가 <독재론>에서 수행한 작업을 그 의도에 주의하면서 비판적으로 참고하였다. 이에 따라 ① 공화정에서 계엄은 본질상 현행 헌법을 포함한 법령들을 변경하거나 새로운 법률을 창설할 수 없고(상향 입법의 방식 등으로 절차적 하자의 치유 또한 불가), 헌법기관을 통폐합하거나 새 기관을 창설하는 등 국가조직을 변경할 수 없다는 점, ② 계엄은 그 목적이 현상의 ‘회복’에 한정되기 때문에 어디까지나 ‘유사시’에만 작동될 수 있는 제도이지 회복되어야 할 상황이 발생하기도 전에 선제적으로 작동될 수 있는 것이 아니라는 점, ③ 계엄을 다른 헌법기관들이 통제할 수 없는 영역에 위치시키려는 시도는 오늘날의 헌법이념 및 헌법원리 차원에서 받아들일 수 없다는 점을 기준으로 도출하였다.
우리 계엄법제는 무엇보다 헌법과 법률이 위임하는 사항으로서의 당연한 한계를 가지고 있다. 이에 따라 계엄 선포 요건에 대한 입법적 통제는 가능하며 또한 그래야 하고, 헌법과 법률 위임 사항으로서의 계엄의 한계를 문언으로 명확히 하여야 한다는 점을 이 글은 분명하게 짚었다. 또한 손실보상에 관한 내용을 현실화하고, 손해배상의 법리가 계엄법제에도 적용되어야 함을 함께 지적하였다.

영어초록

This article examines the history and current state of the Korean martial law system, which is structured within the hierarchy of the Constitution, the Martial Law Act, and its Enforcement Decree. It then focuses on exploring reform directions that align with the fundamental meaning of martial law within the republican system. The original Martial Law Act of Korea (1949) was influenced by the martial law of the Japanese Empire. Although the Act underwent a complete revision in 1981, only minor amendments have been made since then. Moreover, despite the so-called “complete revision,” the original framework of the Act remained largely intact; ultimately, the Korean martial law system was unattended for an extended period.
In reviewing the institutional meaning of martial law within the republican system and the framework of constitutionalism, this article first establishes foundational criteria for identifying the necessity and direction of its reform. To this end, it references Carl Schmitt's work Dictatorship, while critically assessing his underlying intentions. Based on this analysis, three key principles are derived: i) Within the republican system, martial law, by its nature, cannot amend existing legal norms including the Constitution, nor can it create new laws or rectify procedural defects through upward legislation. Additionally, it cannot alter state institutions under the Constitution by consolidating or establishing new governmental bodies. ii) The purpose of martial law is strictly limited to the restoration of the pre-existing order, meaning it can only be activated in times of emergency and cannot function preemptively before a crisis requiring restoration arises. iii) Any attempt to place martial law beyond the control of regular constitutional institutions is incompatible with contemporary constitutional principles and conceptions.
The Korean martial law system, above all, is inherently subject to the limits imposed by the Constitution and statutory delegation. Accordingly, legislative oversight over the conditions for declaring martial law is both possible and necessary, and the constitutional and statutory limitations of martial law must be explicitly articulated. Furthermore, this article underscores the need to apply the legal principles of state tort liability to martial law regulations, to ensure adequate legal remedy.

참고자료

· 없음