헌법 제11조 제1항 후문 사유의 성격 (The character of factors enurmerated in the second sentence of article 11, section 1 of the Korean Constitution)

서지정보

· 발행기관 : 한국헌법학회
· 수록지 정보 : 헌법학연구 / 19권 / 3호 / 293 ~ 324페이지
· 저자명 : 정주백

초록

헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 ‘성별ㆍ종교, 사회적 신분’을 이유로 한 차별만이 아니라, 위의 사유 외에도 다양한 요소들에 의한 차별이 금지되고, 나아가 전혀 차별금지요소에 제한이 없다고 보는 것이 통설과 판례의 입장이다. 통설과 판례는, 헌법 제11조 제1항 후문은 같은 항 전문의 규범력이 미치는 예를 보여주는 것일 뿐, 후문에는 전혀 독자적인 규범력이 인정되지 않는다고 본다.
그러나, 이 논문은 다음과 같은 내용을 논증하고자 한다.
(1) 헌법 제11조 제1항 전문에는 입법자에 대한 구속력이 인정될 수 없고, 전문은 법 집행자에게만 적용된다. 헌법 제11조 제1항에 있어서 입법자에 대한 구속력은 후문으로부터 도출된다. 따라서 후문에 게기된 사유가 전문의 예로 이해될 수는 없다.
(2) 한편, 후문의 ‘성별ㆍ종교, 사회적 신분’은 예시적인 것으로 이해될 문언적 토대를 갖추고 있지 않으므로, 후문에 게기된 사유는 한정적인 것으로 이해되어야 한다.
(3) 예시설을 주장하기 위해서는, 예시된 사유들의 內包(connotation)에 대한 분석을 하여야 함에도 불구하고, 현재의 통설과 판례는 이를 하지 않는다. 한편, 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유가 예시에 불과하다고 하더라도, 그 사유를 근거로 외연이 무한히 확장될 수는 없다. 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유들과 내포를 공유하는 사유들만이 게기되지 아니하였으나 차별이 금지되는 사유로 될 수 있다.
(4) 헌법 제11조 제1항 후문이 공유하는 내포는 ‘사람이 가진 속성’이다. 그것은 ‘사물’ 또는 ‘사물이 가진 속성’과 대비되는 것이다.
(5) 예시되지 아니한 사유의 범위가 위와 같이 한정된다면, 예시적 열거설은 한정적 열거설과 같은 결론에 이를 수 있으므로, 문언적 한계를 넘어, 예시적 열거설을 따를 필요가 없다.

영어초록

The second sentence of article 11, section 1 says, "There shall be no discrimination in political, economic, social or cultural life on account of sex, religion or social status." 'Sex, religion or social status' is commonly seen as exemplary. Thus, there's no limitation on the prohibited discrimination factors. Race, age, health, etc. are cited as factors not written but included.
The first sentence of article 11, section 1 has binding power not on the legislation, but only on the execution of law. The second sentence of the same section is effective on legislation. Therefore, 'sex, religion or social status' cannot be mere examples of the effective areas of the first sentence of article 11, section 1.
The Constitutional Court should respect the power of other branches. To nullify legislation, there should be a clear basis in the constitution itself. Without which, the Constitutional Court should refrain from doing so. It is a self-expansion of the power of the Constitutional Court to the detriment of the legislature to see 'sex, religion or social status' as mere exemplary.
Even if one likes to see 'sex, religion or social status' as examples, there should be a connotation, without which they cannot be construed as 'examples'. The connotation is 'personal character'. Thus we cannot expand this to the 'character of things' such as working hours, necessities, or performance.
According to the common doctrine, like treatments can be categorized as discrimination. But it is conceptually contradictory with the meaning of 'discrimination' as in the second sentence.

참고자료

· 없음