형사판례법리로서 가정적 승낙의 논리구조 비판 — 설명의무위반과 결과와의 관계/주의의무위반과 결과와의 관계— —요건-효과의 관계 / 원인-결과의 관계— —가정적 승낙은 없다— (Kritik der logischen Struktur in der hypothetischen Einwilligung)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사판례연구회
· 수록지 정보 : 형사판례연구 / 25권 / 155 ~ 196페이지
· 저자명 : 이용식

초록

Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden.
Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar.
Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.

영어초록

Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden.
Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar.
Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.

참고자료

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