사법판결비판은 사회이론에서 어떠한 위상을 차지하고 있는가? (What Position is a Critique of Judicial Adjudication placed in the Social Theory?)

서지정보

· 발행기관 : 한국법철학회
· 수록지 정보 : 법철학연구 / 26권 / 1호 / 193 ~ 244페이지
· 저자명 : 김정오

초록

20세기 초 미국의 법학계에 등장한 법현실주의자들은 법규범이 구체적인 사안에서 논리적, 연역적으로 적용되지 않는다는 사실을 밝혀내었으며, 이러한탐구를 통해서 그들은 법에 있어서 비결정성의 문제를 중시하기 시작하였다.
법현실주의자들은 “법은 논리가 아니라 경험”이라는 홈즈의 주장을 넘어서 법전의 법(law in books)과 실제의 법(law in action) 간의 괴리에 주목하면서 이를 밝히기 위해서 사회과학적 접근법을 적극적으로 수용하였다. 만일 개별적인 사안에서 법관이 법규범으로부터의 연역적인 추론이나 기존의 권리에 근거해서 판결을 내릴 수 없다면, 그 판결을 결정하는 것은 과연 무엇인가? 이 물음에 대해서 법현실주의자들은 사법판결이 이끌어내어진 근거들을 분석하기 시작하였으며, 그들의 세밀한 탐구를 통해서 법규범의 비결정적 속성이 드러나기시작했다. 그 대안으로서 이들이 제시한 것은 법 외부에 있는 요소들에 주목하기 시작하였으며, 이것이 법사회학적 탐구의 활성화로 이어졌다.
20세기 후반에 나타난 비판법학은 사법판결의 분석에 집중하였으며, 법의비결정성 문제를 전면에 내세우기 시작하였다. 법현실주의자들과 달리 비판법학자들은 당시 미국 사회에서 형성되었던 좌파 이론이나 사상에 전도되어 있었으며, 자본주의 사회 전반에 대해서 부정적인 생각을 갖고 있었다. 비판법학자들은 미국의 법원이 끊임없이 생산해내고 있는 사법판결에 대한 비판이 미국사회를 지탱하고 있는 사회구조 속에서 어떠한 의의를 갖고 있는가에 대해서열띤 논쟁을 펼쳤다.
1980년대 중반 법사회학자인 수잔 실베이는 자신의 논문에서 법사회학 연구가 나아가야 할 방향을 제시하였고, 동시에 비판법학이 안고 있는 문제점을 지적하였다. 이 논문에서는 실베이가 법사회학 관점에서 제기한 비판법학의 딜레마를 살펴보고, 실베이의 지적에 대해서 반론을 펼치고 있는 던컨 케네디의주장을 살펴보고자 한다. 특히 비판법학의 창시자이자 선봉에 섰던 던컨 케네디의 입장을 통해서 사법판결의 분석 및 비판이 사회이론에서 어떠한 위상을점하고 있는지, 다시 말해서 사회이론에서 제기되었던 주제들과 어떠한 연관성을 갖고 있는지를 밝혀보고자 한다.
제2장에서는 수잔 실베이가 제기하고 있는 기존의 법사회학과 비판법학의딜레마에 대해서 다루고자 한다. 실베이는 법현실주의의 후예라고 자처하는법사회학과 비판법학이 비판적 관점에서 법현상을 분석하고 사회에 팽배한 불평등과 부정의를 타파한다는 목적을 갖고 있지만, 여전히 이상주의의 딜레마에빠져 있다고 지적한다. 이러한 지적을 통해서 실베이는 법사회학이 새롭게 추구해야 할 방향을 제시하고, 비판법학의 문제점을 지적하고 있다.
제3장에서는 사법판결비판에 전념해온 비판법학이 사회이론의 거대 전통과어떠한 관계를 맺는가를 밝혀보려는 던컨 케네디의 입장과 주장을 다룰 예정이다. 특히 케네디는 미국 사회에 대해서 비판적 입장을 취하고 있는 법사회학과비판법학이 법에 대해서 어떠한 관점을 갖고 있는지를 설명하고, 특히 실베이가 지적하고 있는 비판법학의 문제점에 대해서 반론을 펼치고 있다. 이 장에서는 법사회학과 비판법학이 어떻게 다른 관점을 갖고 있는지 그리고 그러한 관점의 차이가 어떠한 결과를 가져오는지를 살펴보고자 한다.
제4장에서는 사회이론의 거대 전통에 속하는 마르크시즘과 비판법학이 자본주의 사회에서의 법에 대해서 어떠한 관점의 차이를 갖고 있는지를 집중적으로 분석하고 있는 케네디의 논증을 다루고자 한다. 특히 비판법학 내의 비합리주의자들은 토대/상부구조의 구분, 경제결정론 및 이데올로기 관념에 대해서마르크시스트의 이론적 전제와 관점을 거부한다. 자본주의 사회에서의 법에관해서 비판적 입장을 취하고 있는 마르크시스트와 비판법학자들이 왜 그렇게근본적인 입장의 차이를 보이는지를 이해하는 것은 대단히 중요하다. 특히 서구의 근대 이후에 형성되어온 사회이론을 어떻게 이해하고, 어떠한 방향으로재구성해야 하는가의 문제와 긴밀하게 연계되어 있다. 따라서 이 장에서는 과연 비판법학계의 비합리주의적 관점이 어떠한 측면에서 사회이론에 기여할 수있는가를 살펴보고자 한다. 제5장 결론에서는 앞에서 다룬 내용들 중에서 첨예하게 의견이 대립되는 쟁점들을 중심으로 검토하고자 한다.

영어초록

Legal realists who emerged in the American legal academia in the early 20th century discovered that legal norms were not logically and deductively applied to a particular case, and through this exploration, they began to present the issue of indeterminacy in law. They began to use social scientific approaches to clarify the gap between the law in books and the law in action, going beyond Oliver W. Holmes’ claim that law is not logic but experience. If in a particular case, judges cannot make a decision based on pre-existing rights through deductive reasoning from the legal rules, what determines the case? With respect to this question, legal realists analyzed the reasons on which judicial adjudications were derived and through their detailed examination, the indeterminate character of legal rules began to be unveiled. As an alternative, they have paid attention to the factors outside the law that led to the vitalization of sociological research of law.
Critical legal studies that emerged in the late of the 20th century focused on the analysis of judicial adjudication and began to radicalize the indeterminacy of law. Unlike legal realists, critical legal scholars slanted to the leftist theories that have been formed in American society at the time, and had negative attitude toward capitalist society in general. Critical legal scholars have heatedly debated about what significance the critique of judicial judgments, which the US appellate courts have been constantly producing, has in the social system that supports American society.
In the mid-1980s, Susan Silbey, a legal sociologist, suggested the direction for the sociological research in her essay, and at the same time pointed out the problematics of the critical legal studies. In this paper, I will examine the critical legal studies’ dilemma raised by Silbey from her perspective of sociological study of law, and then Duncan Kennedy’s counterargument against Silbey’s critique. In particular, through the position of Duncan Kennedy, who was the founder and pioneer of critical legal studies, this paper aims to clarify what position the analysis and critiques of judicial adjudication occupy in the tradition of social theory, in other words, how they relate to the themes raised in social theory.
In Chapter 2, I deal with the dilemma of sociology of law and critical legal studies that Susan Silbey raised in her essay. She argues that while legal sociology and critical legal studies, which claim to be descendants of legal realism, have the purpose of analyzing legal phenomena from a critical point of view and overcoming inequality and injustice prevalent in society, they are still stuck in the dilemma of idealism. This chapter deals with Silbey’s argument pointing out the problematics of critical legal studies while suggesting the direction that the approach of sociology of law follow in its research.
Chapter 3 deals with Duncan Kennedy’s response to Silbey’s critique to critical legal studies. Kennedy is trying to figure out how critical legal studies, which has been devoted to the critique of adjudication, has a relationship with the grand tradition of social theory. He examines the difference between the perspective of American sociology of law and that of critical legal studies, even if they claim to be the descendants of legal realism. Kennedy responses to the issues that Silbey raised about the critical legal studies. In this chapter, I examine how the sociology of law and critical legal studies have different perspectives and what results the difference in perspective brings.
Chapter 4 deals with Kennedy’s argument, which focuses on analyzing the differences between Marxism and critical legal studies on the law in capitalist society. In particular, irrationalists within cls reject Marxist theoretical premises and perspectives regarding the base/superstructure distinction, economic determinism of the superstructure and the ideological notions. It is very important to understand why Marxists and critical legal scholars, who are critical of the law in capitalist society, have such fundamental differences. Especially, it is closely related to the question of how to understand and reconstruct social theories that have been formed since the modern era in the West. In this chapter, I examine in what aspect the irrationalists’ viewpoint of the critical legal studies can contribute to social theory. In Chapter 5, I examine the issues raised by the sharply conflicting views discussed above.

참고자료

· 없음