헌법은 존속하고, 행정법은 변화한다 (Verfassungsrecht besteht, Verwaltungsrecht wandelt sich)

서지정보

· 발행기관 : 한국공법학회
· 수록지 정보 : 공법연구 / 41권 / 4호 / 65 ~ 93페이지
· 저자명 : 김성수

초록

헌법재판제도의 도입 이후에 한국의 법치주의는 행정이 법률과 그 하위법규는 물론 동시에 헌법과 헌법원리를 지향하고 행정법규와 헌법질서 간에 늘 합헌성이 유지되어야 한다는 긴장관계가 조성되었다는 점에서 ‘헌법의 구체화법으로서의 행정법’을 현실화시키는 계기가 마련되었다. 특히 헌법재판소의 구체적인 결정례에서 나타난 헌법원리와 헌법이론, 심사기준이 행정법관계에 직접적으로 해석ㆍ적용되는 法源으로서 ‘행정의 헌법적합성원칙’이 착근된 것이다. 다시 말하자면, 헌법재판의 일상적인 결과로서 축적된 결정례들이 행정법관계에 직접 적용됨으로서 이제 ‘행정법의 법원으로서의 헌법재판’이라는 공법질서의 새로운 장이 열리게 된 것이다.
헌법재판제도의 시행 이후에는 독일의 영향을 받아 본질사항유보설(Wesentlichkeitstheorie) 내지 중요사항유보설 또는 의회유보설이 일반화되었다. 결과적으로 이러한 법률유보의 새로운 양상들은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙과 결부되어 법률유보원칙과 위임입법의 한계론이 같은 맥락에서 이해될 수 있다는 명제를 제시하였다.
헌법재판제도는 헌법소원이라는 제도를 통하여 일정한 방향을 제시하고 주도하는 역할을 수행하면서 행정소송의 외연이 법원의 판례를 통하여 확장되는 결과를 초래하였다는 점을 주목할 수 있다. 헌법재판소가 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사 또는 거부’를 광의로 이해하여 행정소송에서 처분성 개념이 자연스럽게 확대되도록 견인하였다는 평가가 가능하다. 법령에 대한 헌법소원제도는 헌법재판소가 출범하면서 우리나라 공법사에서는 일찍이 경험하지 못했던 새로운 공법상의 권리구제방식이었으며, 동시에 헌재와 대법원간의 긍정적인 경쟁과 긴장관계를 통하여 결과적으로 국민의 권리구제의 폭을 넓혔다는 점에서 긍정적으로 평가받아야 할 부분이 존재한다.
적법절차의 지향점이 국가활동의 투명성, 예측가능성, 합리성, 최소한의 비용, 권한남용의 방지, 재산권 보호라는 것이라면 대법원의 논리대로 오늘날 헌법상 내재된 원칙이고 이를 행정법의 일반원칙으로 인정하는데 무리가 없을 것이다.

영어초록

Seit der Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Korea ensteht ein fester Grundsatz des Verwaltungsrechts als konkretisiertes Verfassungsrecht, und zwar insoweit, als die Gesetze und darunterstehenden Rechtsnormen den Verfassungsnormen und Verfassungsgrundsätzen entsprechen müssen und somit ein Spannungsverhältniss zwischen Verfassungs- und Verwaltungsordnung im positiven Sinne besteht.
Mit den Verfassungsgrundsätzen und verfassungrechtlichen Prüfungsmaßstäben, die bei den einzelnen Entscheidungen des Verfassungsgerichts festgelegt sind, verwurzelt das Prinzip der Verfassungsmäßigkeit der Verwaltung in der koreanischen Verwaltungsrechtslehre. Anders formuliert, eröffnet sich das neue Kapitel der Geschichte der öffentlich-rechtlichen Ordnung in Korea, in dem Sinne, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit als Rechtsquelle des Verwaltungsrechts angesehen wird.
Seit dem Beginn der Verfassungsgerichtsbarkeit in Korea gilt unter Einwirkung der deutschen Staatsrechtslehre die sog. Wesentlichkeitstheorie als allgemeines Prinzip des Gesetzesvorbehalts. Konsequenterweise gehen diese neue Gesezestvorbehaltslehre mit dem Verbot der schrankenlosen Ermächtigung der Rechtsverordnung von der Legislative zu der Exekutive nach Art. 75 der koreanischen Verfassung einher, so daß die Gesetzesvorbehaltslehre als verfassungsrechtliche Schranken der Rechtsverordnung zu verstehen ist.
Die Verfassungsgerichtsbarkeit mit der Verfassungsbeschwerde führt zu der Erweiterung der Gegenstände der Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage bei Verwaltungsgerichte. Aus dem weiten Verständnis des Verfassungsgerichts zum Begriff der Gegenstände der Verfassungsbeschwerde, also handelt es sich um die Ausübung und Unterlassen der öffentlichen Gewalt, ergeben sich die Ausdehnung des Begriffs von Verwaltungsverfügung, die bei den bisherigen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte so eng ausgelegt war. Die Verfassungsbeschwerde stellt einen in der Geschichte des koreanischen öffentlichen rechts bislang nie erfahbaren Rechtsschutzweg dar und daraus folgt das positive Ergebnis, daß mit dem spannungsgeprägten Konkurenzverhältnis zwischen dem obersten Gerichtshof und dem Verfassungsgericht die Rechtsschutzgarantie des Bürgers sich erweitert. Orientiert sich das Prinzip von “Due Process” an den Durchsichtigkeit, Vorhehrsehrbarkeit, Rationalität, minimale Kosten und Schutz des Eigentums, rechtfertigt sich die Entscheidung des obersten Gerichtshofs, daß Due Process als ein dem Verfassungsrecht immanentes Prinzip für ein allgemeines Prinzip des Verwaltungsrechts gehalten wird.

참고자료

· 없음